臺灣高等法院106年度上訴字第3288號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3288號刑事判決

裁判日期：民國107年01月23日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3288號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林玲雪上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第570號，中華民國106年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第5531號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴及檢察官補充理由更正意旨略以：被告林玲雪（下稱被告）受僱 李志烽 （另案由臺灣桃園地方法院檢察署偵辦中）擔任址設桃園市○○區○○路○○○號「 泰讚 男女養身館」之現場負責人，基於意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而媒介以營利之犯意，在上址店內媒介 王佳琳 與不特定之男客從事為男客全套性服務（即女子讓男客以生殖器插入陰道至射精），每次代價為新臺幣（下同）1,600元計費，所得由王佳琳從中抽取600元，餘則歸店家所有以牟利。嗣於民國106年2月6日晚上9時55分許，由喬裝員警 楊孟武 佯裝男客至該店消費，由在場之被告媒介引領至該店2樓包廂，並安排王佳琳至包廂為楊孟武服務，過程中王佳琳向楊孟武表示加價2,000元即可從事全套性服務，楊孟武佯裝應允，王佳琳隨即將內褲褪去，以手觸摸其生殖器時，為警表明身分而當場查獲。因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。復按刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為性交行為之人，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有意圖使男女與他人為性交行為而營利之犯意，而客觀上有引誘、容留或媒介之行為。所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；而「容留」，係指提供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開意圖營利使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人王佳琳於警詢之證述、證人楊孟武於偵查中之證述、泰讚男女養身館員工名冊、探訪報告、有限公司設立登記表及現場照片8張等為其主要論據。
四、訊據被告固不否認其係址設桃園市○○區○○路○○○號「泰讚男女養身館」之現場負責人等情，惟堅詞否認有何意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利犯行，並辯稱：伊在「泰讚男女養身館」擔任現場負責人及櫃檯人員，伊沒有媒介客人與按摩小姐從事性交易，且老闆李志烽有提醒小姐不能做性交易，並有要求按摩小姐簽立切結書，伊不知王佳琳有提供性交易服務等語。經查：
㈠被告係址設桃園市○○區○○路○○○號「泰讚男女養身館」
之現場負責人，該養生館按摩費用為每次1,600元，由按摩小姐分得700元，店家分得900元，而王佳琳為李志烽聘僱之按摩小姐等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供陳明確（見106年度偵字第5531號卷【下稱偵卷】第5頁至第
7頁及第35頁至第36頁、106年度審訴字第898號卷【下稱原審審訴卷】第16頁至第18頁、106年度訴字第570號卷【下稱原審訴卷】㈡第31頁反面至第33頁），核與證人王佳琳、李志烽於警詢及原審審理時證述情節相符（見偵卷第12頁至第13頁、第49頁至第51頁，原審訴卷㈡第22頁至第29頁反面），復有經濟部105年3月9日經授中字第10533211190號函所附之設立登記表等資料在卷可稽（見偵卷第19至23頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡另於106年2月6日晚上9時55分許，桃園市政府警察局桃
園分局武陵派出所員警楊孟武佯裝男客至上址泰讚男女養身館消費，由被告引領楊孟武進入包廂，並由按摩小姐王佳琳為楊孟武進行按摩，嗣王佳琳於包廂內主動按摩楊孟武生殖器附近，並對楊孟武進行半套性交易，嗣楊孟武詢問是否有加價收費，王佳琳以手勢比「2」，表示全套價格要加2,00
0元，楊孟武旋表明身分等事實，亦據證人王佳琳於警詢及原審審理時、證人楊孟武於偵查中等證述綦詳（見偵卷第12頁至第13頁及第46頁、原審訴卷㈡第22頁至第29頁反面），復有現場照片8張等在卷可憑（見偵卷第28頁至第29頁），足認王佳琳確有提供半套及全套之性服務以賺取除按摩費用外的對價之行為。
㈢惟刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引
誘、容留或媒介男女與他人為猥褻性交行為之人，是縱使證人王佳琳確實於泰讚男女養身館內對員警楊孟武從事半套或欲從事全套性交易行為，然被告主觀上有無意圖使男女與他人為猥褻、性交行為而營利之犯意，客觀上有無居間介紹，使男女因其介紹牽線而與他人為猥褻性交行為?首應究明，茲查：
⒈被告於警詢時供稱：伊不清楚王佳琳有從事半套或全套性交
易，而且該店有規定不准做等語（見偵卷第6頁反面）；復於偵查中供稱：伊不清楚王佳琳有向員警表示可以做全套性交易，這是按摩小姐個人行為等語（見偵卷第36頁）；亦於原審審理時供稱：伊不知王佳琳會幫男客做性交易服務，這是王佳琳個人因素等語（見原審審訴卷第17頁）。另證人王佳琳於警詢時證稱：伊有向員警比數字5及2，分別表示加
500、2,000元可服務半套、全套性交易，老闆沒有要求伊要跟客人從事性交服務，性交易款項由伊實得，未與店家拆帳等語（見偵卷第12頁反面至第13頁）；復於原審審理時證稱：當時應徵時，該店規定不能做黑的，若有違反就要離開，在本案發生後2、3天，老闆就叫伊離開等語（見原審訴卷㈡第22頁至第25頁）。是被告自始至終均否認知悉泰讚男女養身館有從事性交易情事，並對王佳琳私自從事半套及全套性交易一事並不知情，其前後供述尚屬一致，供述內容亦與證人王佳琳之證述互核相符，尚無瑕疵可指，佐以證人李志烽於原審審理時亦證稱：伊是泰讚男女養身館的老闆，被告是擔任櫃台工作，我們店內有規定禁止從事任何非法性交易行為，伊不清楚王佳琳為何要從事性交易服務，伊知道後就不再錄用等語（見原審訴卷㈡第26頁至第27頁反面），則被告所辯伊未媒介客人與按摩小姐從事性交易等情，顯非無據，是尚難認被告客觀上有何媒介從事性交易情事。
⒉被告於原審審理時供稱：伊的薪水是2萬5,000元，加全勤
約3萬元等情（見原審審訴卷第17頁），核與證人李志烽於原審審理時證稱：被告的薪水是伊發的，底薪是2萬3,000元，全勤另加5,000元，因被告不是業務，所以無獎金抽成等語（見原審訴卷㈡第28頁反面、第29頁反面）大致相符，足見被告受僱於「泰讚男女養身館」而領取之薪水係以底薪加計出勤天數計算，與該養身館業績好壞即來客人數多少無涉。又證人王佳琳亦證稱：半套、全套之性交易所得，係由其所實得等情，業如前述，既被告上開所得係固定，且與男客來店多寡無涉，是被告實無甘冒為警查獲之風險，而媒介王佳琳與男客從事性交易之誘因，益徵證人王佳琳上開向員警楊孟武表示加價2,000元即可從事全套性交易之服務，與被告確屬無涉。
⒊證人楊孟武於偵查中證稱：「泰讚男女養身館」的包廂門是
活動拉門，當時被告只問伊有無熟識小姐，並沒有向伊介紹消費方式，被告接待伊進入包廂，之後是王佳琳幫伊服務，前半部是單純按摩大約100分鐘，快結束時王佳琳有對伊的生殖器上下其手，並以手在伊的生殖器上下套弄，伊有問她是否有加價收費，王佳琳以手勢表明「2」並小聲講，伊當時有向她確認是加2,000元之意思，她說對，之後把伊褲子脫下，但當時未錄音等語（見偵卷第46頁），顯見被告並未介紹性服務之內容及價格。又證人王佳琳於原審審理中證稱：「泰讚男女養身館」的包廂是拉門，不能上鎖，當時沒有特別排序由伊去替員警按摩，剛好輪到伊，伊才去替員警按摩，且伊私底下向客人表示，我們應徵就有講不能做，伊都是用手比，比5是半套，比2是全套，當天被員警查獲時，是伊第一次替客人做半套及全套性交易等語（見原審訴卷㈡第23頁），足見「泰讚男女養身館」包廂門係拉門，且不能上鎖，包廂內對話易使包廂外面之人聽見，故證人王佳琳當時向員警楊孟武表示半套、全套之性交易價格時，係以手勢比數字「5」、「2」方式表示性交易價格，以避免包廂外面之人員得以聽見，益徵證人王佳琳係私下為賺取除按摩費用外之對價，而私自提供半套或全套之性服務，亦無法證明被告對此能有所知悉。是被告既未有何主動居中介紹男客與小姐之媒介行為，亦無證據顯示被告知悉男客與小姐於包廂內從事性交易之行為，即難遽認被告有何主觀上意圖使男女與他人為猥褻、性交行為而媒介以營利之犯意。
㈣又衡以按摩若係以女子為從業人員，必與客人有肌膚接觸，
倘若復於包廂內為之，則孤男寡女共處一室，勢必啟人疑竇，終有引來檢警單位注意之時，若店裡暗藏春色，為利事業之經營，往往會設置非開放空間之包廂，甚至在包廂內上鎖，以阻擋或遲延他人進入，反觀「泰讚男女養身館」僅以拉門相隔且未上鎖，此與一般店內從事猥褻或性交之行為之經營模式明顯不同，亦足認被告上開所辯，洵屬有據。五、綜上所述，被告雖為「泰讚男女養身館」之現場負責人，並引領員警楊孟武至包廂內由證人王佳琳為其按摩，惟並無證據可證被告事前已同意或知悉證人王佳琳於該養生館從事性交易行為，此外，卷內復查無被告有何以此收取費用之帳冊或相關資料等情，得以認定被告確有刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而媒介以營利之犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，經核尚無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國107年1月23日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔡儒萍中華民國107年1月23日