臺灣高等法院107年度上訴字第3521號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3521號刑事判決

裁判日期：民國108年07月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3521號上訴人即被告 楊欽智 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第878號，中華民國107年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊欽智犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊欽智自民國106年10月6日起至同年11月28日為警查獲之日止，加入真實姓名年籍不詳自稱「功夫孬」及「水牛」等成年男子（無證據證明未滿18歲）所屬之詐欺集團，擔任領取詐騙款項之車手工作。楊欽智明知該詐欺集團成員為3人以上，竟與「功夫孬」及「水牛」所屬之詐欺集團及其他參與詐欺集團之真實姓名年籍不詳之成年成員（無證據證明未滿18歲）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員以如附表一所示詐騙方式，致 陳功清 、 梁思瑩 、 林冠宇 、 黃邦睿 、 李來 好陷於錯誤，並因此匯款如附表一所示款項至如附表一所示帳戶，「功夫孬」再於不詳時、地，將以不詳方式收購、取得之如附表一所示帳戶提款卡及提款卡密碼交付與楊欽智，並指示楊欽智於如附表二所示之提領時間、地點，提領如附表二所示之金額後，楊欽智再聯絡「水牛」，將領取如附表二所示之詐得贓款交付與「水牛」，並因此領取合計新臺幣（下同）4,000元之報酬。
二、案經陳功清、梁思瑩、林冠宇、黃邦睿、 李來好 訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦。
理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告楊欽智於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均未予爭執證據能力，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
（二）本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由
（一）上訴人即被告經合法傳喚，無正當理由固未於本院審理期日到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵卷第3至7頁、第57頁反面、原審卷第59至62頁反面、第64至65頁），並經告訴人黃邦睿、陳功清、林冠宇、梁思瑩、李來好分別於警詢時證述受詐經過明確（見偵卷第18至20頁、第26至27頁、第32至33頁、第39至40頁、第45至46頁反面），並有提領明細、桃園市政府警察局桃園分局偵辦詐欺車手蒐證影像、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、台新銀行自動櫃員機交易明細表、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細表、郵政自動櫃員機交易明細表、彰化銀行存款憑條等在卷可稽（見偵卷第12至14頁、第17至18頁、第21至23頁、第25頁、第27至29頁、第31頁、第33至39頁、第41頁、第44至45頁、第47頁），被告之自白，核與事實相符，堪可採信。
（二）被告所犯各該三人以上共同詐欺取財犯行，均事證明確，應予依法論科。
三、法律適用
（一）按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔（最高法院104年度台上字第2194號判決意旨參照）。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，各共同正犯應論處相同之罪名。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院102年度台上字第1895號判決意旨參照）。查，依卷證資料固無法證明被告係親自以附表一所示之詐騙方法訛詐如附表一所示之各該告訴人，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。是被告與「功夫孬」、「水牛」所屬詐騙集團成員共同詐欺如附表一所示之告訴人財物，核其所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
（二）被告與「功夫孬」、「水牛」及其所屬詐騙集團成年成員間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告所犯如附表一所示5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告前曾因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103年度交簡字第3606號判決判處有期徒刑2月確定，於民國104年1月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第46至53頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋參照），本院依上開大法官解釋意旨審酌後，認被告前開構成累犯事由之罪為公共危險罪，與本案各三人以上共同詐欺犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦均屬有別，難認屬有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，尚無加重其刑之必要，爰均不加重其刑。
四、撤銷改判之理由
（一）原審審理後，認被告所犯三人以上共同詐欺犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告各該犯行雖均為累犯，但均不予加重其刑，業如前述，原審未及審酌108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋解釋意旨，認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴主張其並非原審所稱助長歪風、貪圖非法利益云云，雖無理由，惟原判決既有前開未合之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告擔任提領詐欺贓款之車手，造成被害人損失，危害社會治安，所為非是，惟犯後坦承犯行，其所供出之疑犯現業經檢警偵辦中，並衡其自陳係因積欠高利貸後無法償還而經地下錢莊業者引介擔任車手、其犯罪之動機、目的、手段、素行、詐得財物之價值及所參與本案之情節等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並斟酌被告行為次數及情節，就被告所犯各罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文第2項所示。
（三）沒收
1、有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。被告於原審自承獲取如附表二所示提領之日（即106年11月23日、106年11月27日）每日2,000元為報酬（見原審107年8月6日準備程序筆錄第7頁），是按日2,000元計算結果，其犯罪所得應為4,000元，未實際合法發還被害人，揆諸前揭說明，上開犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、本件「功夫孬」所交付被告之金融卡並未扣案，是否仍屬被告所有及是否尚存在均有未明，為免將來執行之困難與所有權歸屬發生爭議，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國108年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────────┬───────┬──────┬─────┬──────┐│編號│詐騙對象│詐騙方法│匯款時間│匯入帳戶│匯款金額│宣告刑│││││││（新臺幣）││├──┼────┼─────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│一│陳功清（│於106年11月22日晚│106年11月23日│000-00000000│29,987元│楊欽智犯三人│││告訴人）│間9時24分許，詐騙│下午4時43分許│061198號帳戶││以上共同詐欺││││集團成員撥打陳功清├───────┼──────┼─────┤取財罪，累犯││││電話，向陳功清佯稱│106年11月23日│000-00000000│9,985元（│，處有期徒刑││││其先前以信用卡購買│下午4時57分許│061198號帳戶│起訴書誤載│壹年壹月。││││機票，因服務人員疏│││為「3,985│││││失重複刷卡，變成重│││元」，應予│││││複消費，要協助取消│││更正）│││││重複訂購，並指示陳││││││││功清操作ATM提款機││││││││以解除設定。│││││├──┼────┼─────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│二│梁思瑩（│於106年11月23日下│106年11月23日│000-00000000│16,123元│楊欽智犯三人│││告訴人）│午3時58分許，詐騙│下午5時46分許│061198號帳戶││以上共同詐欺││││集團成員撥打梁思瑩││││取財罪，累犯││││電話，向梁思瑩佯稱││││，處有期徒刑││││其先前上網購買商品││││壹年壹月。││││，因內部人員作業疏││││││││失設為分期約定轉帳││││││││，導致帳戶重複扣款││││││││，要協助取消重複訂││││││││購，並指示梁思瑩操││││││││作ATM提款機以解除││││││││設定。│││││├──┼────┼─────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│三│林冠宇（│於106年11月23日下│106年11月23日│000-00000000│7,989元│楊欽智犯三人│││告訴人）│午5時25分許，詐騙│晚間6時1分許│061198號帳戶││以上共同詐欺││││集團成員撥打林冠宇││││取財罪，累犯││││電話，向林冠宇佯稱││││，處有期徒刑││││其先前上網購買商品││││壹年壹月。││││，因物流人員誤刷條││││││││碼，導致重複扣款，││││││││要協助取消重複扣款││││││││，並指示林冠宇操作││││││││ATM提款機以解除設││││││││定。│││││├──┼────┼─────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│四│黃邦睿（│於106年11月23日下│106年11月23日│000-00000000│11,018元│楊欽智犯三人│││告訴人）│午5時30分許，詐騙│晚間6時許│061198號帳戶││以上共同詐欺││││集團成員撥打黃邦睿││││取財罪，累犯││││電話，向黃邦睿佯稱││││，處有期徒刑││││其先前購買書籍，因││││壹年壹月。││││書局服務人員疏失，││││││││導致重複扣款，要協││││││││助取消重複扣款，並││││││││指示黃邦睿操作ATM││││││││提款機以解除設定。│││││├──┼────┼─────────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│五│李來好（│於106年11月27日上│106年11月27日│000-00000000│120,000元│楊欽智犯三人│││告訴人）│午10時許，詐騙集團│某時│620100號帳戶││以上共同詐欺││││成員佯稱為李來好之├───────┼──────┼─────┤取財罪，累犯││││先生之前友人 顏清山 │106年11月27日│000-00000000│60,000元│，處有期徒刑││││，向李來好佯稱需借│某時│620100號帳戶││壹年壹月。││││款周轉，致李來好陷││││││││於錯誤，以臨櫃匯款││││││││方式匯款。│││││└──┴────┴─────────┴───────┴──────┴─────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬───────┬───────┬────────────┬──────┐│編號│提領帳戶│提領時間│提領地點│交易金額│備註││││││（新臺幣）││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│一│000-00000000│106年11月23日│桃園市桃園區中│20,000元（起訴書誤載為「│跨行提款手續│││061198號帳戶│下午4時46分許│正路1125號國泰│2,005元」，應予更正）│費5元非盜領│││││ 世華 同德分行││金額│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│二│同上│同上│同上│10,000元（起訴書誤載為「│跨行提款手續││││││1,005元」，應予更正）│費5元非盜領│││││││金額│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│三│同上│106年11月23日│桃園市桃園區中│10,000元（起訴書誤載為「│跨行提款手續││││下午5時許│埔六街54號1樓│1,005元」，應予更正）│費5元非盜領│││││全家超商││金額│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│四│同上│106年11月23日│桃園市桃園區經│3,000元│││││下午5時35分許│國路369號家樂│││││││福經國店│││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│五│同上│106年11月23日│同上│16,000元│││││下午5時59分許││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│六│同上│106年11月23日│同上│19,000元│││││下午6時7分許││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│七│000-00000000│106年11月27日│桃園市桃園區中│30,000元││││620100號帳戶│中午12時9分許│正路73號彰化銀│││││││行桃園分行│││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│八│同上│106年11月27日│同上│30,000元│││││中午12時10分許││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│九│同上│106年11月27日│同上│30,000元│││││中午12時11分許││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│十│同上│106年11月27日│同上│30,000元│││││中午12時11分許││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│十一│同上│106年11月27日│桃園市桃園區桃│20,000元│跨行提款手續││││下午3時27分許│鶯路457號萊爾││費5元非盜領│││││富超市祥儀店││金額│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼──────┤│十二│同上│106年11月27日│同上│10,000元│跨行提款手續││││下午3時28分許│││費5元非盜領│││││││金額│└──┴──────┴───────┴───────┴────────────┴──────┘