裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第601號刑事判決
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第601號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃巖畯指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度審訴字第1604號，中華民國108年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第3906號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃巖畯基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年6月29日傍晚6時30分許為警採尿時間回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在其高雄市○○區○○街○○號12樓住處內，以捲煙方式，施用海洛因1次。嗣於107年6月29日下午4時25分許，在高雄市○○區○○路與民孝路口，因行車不穩為警攔查，黃巖畯在其前開犯罪尚未被有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向警坦承之前有施用第一級毒品行為，並自願隨警返所詢問及同意採尿送驗，尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、被告黃巖畯及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未對本判決所引用之傳聞證據之證據能力聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、認定事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時自白不諱（見
原審卷第93頁、本院卷第106頁），並有勘察採證同意書、三民第二分局尿液採驗代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄107年7月17日濫用藥物檢驗報告各1紙（見警卷第7至第9頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採認，其前述犯行至堪認定。
㈡被告於95年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認
有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於96年9月29日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第362號為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年、101年間，再犯施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第974號判決判處有期徒刑8月、8月，定應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可參，足認被告係於強制戒治執行完畢後5年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第一級毒品之犯行明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別，應依法追訴處罰。
三、論罪及刑之加減事由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因竊盜、施用毒品等案件，經原審法院分別判處徒刑
5月、5月、8月、8月、8月、8月確定，上開6罪嗣經同法院以102年度聲字第2682號裁定應執行徒刑3年1月確定（下稱第一案）；又因施用毒品案件，經原審法院分別判處徒刑8月、8月確定，上開2罪嗣經同法院以102年度聲字447號裁定應執行徒刑1年2月確定（下稱第二案）。第
一、二案接續執行，於106年3月18日縮刑期滿執行完畢，有上揭前案紀錄表可查。被告已有多次施用毒品犯行，於前述有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案同質（施用毒品）之有期徒刑以上之罪，足見其對於施用毒品犯罪具有特別惡性，對刑罰之反應力極為薄弱，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢本案查獲過程，係被告騎車搖晃為警攔查後，主動向警坦承
有施用第一級毒品之行為，自願隨警返所詢問並自願同意採尿，此有被告之警詢筆錄可參（見警卷第2頁），經核符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前開加重部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
四、上訴駁回之說明㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項等規定，並審酌被告於審理時坦承犯行，施用毒品自戕健康，尚未害及他人，兼衡被告之教育程度、家庭、經濟、領有身心障礙手冊及健康（詳卷）、累犯外前科素行、查獲經過等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告所犯施用第一級毒品罪，其法定
刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，原判決認定被告為累犯，且應依刑法第47條第1項之規定加重其刑至2分之1，則依刑法第67條「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」之規定，被告本件施用第一級毒品罪，其法定刑度即應由原來的「6月（最低度刑）以上5年（最高度刑）以下有期徒刑」，加重為「9月（最低度刑）以上7年6月（最高度刑）以下有期徒刑」。復因被告符合刑法第62條前段減刑之要件，故再依同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1」予以減輕，即應由「
9月（最低度刑）以上7年6月（最高度刑）以下有期徒刑」，減輕為「4月15日（最低度刑）以上3年9月（最高度刑）以下有期徒刑」，然原判決卻僅量處被告「有期徒刑4月」，已逾越上揭法定刑度之最低標準，原判決應有違誤等語。
㈢按刑法第47條所稱加重本刑至2分之1，祇為最高度之規定
，並無最低度之限制，法院於本刑2分之1以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地，自不能以原判決未加重至2分之1，而再予減輕2分之1為不當（最高法院28年上字第3378號、47年台上字第1004號判例、102年度台上字第2230號判決意旨可資參照）。依此，本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，依累犯規定加重結果，最高得加重至9月以上7年6月以下有期徒刑，然無最低刑度之限制，原審依累犯規定加重為有期徒刑
7月或8月，均無不可；再依前述刑法第62條前段、刑法第66條規定減輕2分之1後，原審量處被告有期徒刑4月，並未逸脫法定刑度之範圍。檢察官上訴意旨認被告所犯施用第一級毒品罪依刑法第47條第1項規定加重其刑後，其最低刑必加重至有期徒刑9月，並據此指摘原審量刑違法，容屬誤會，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年8月22日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月22日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。