裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第396號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22043、24091號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○前於民國八十九年間，因施用毒品案件，經本院於八十九年五月四日以八十九年度訴字第二一六五號判決判處應執行有期徒刑一年三月確定，於九十三年三月十七日縮短刑期假釋付保護管束，嗣於九十三年四月十三日假釋期滿未撤銷假釋視為執行完畢，又於九十四年間，曾因施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度豐簡字第六三八號判處有期徒刑六月確定，甫於九十四年十一月十四日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟意圖營利，基於反覆販賣第二級毒品安非他命之犯意，為下列之犯行：
㈠自九十五年二月間某日起至九十五年九月初某日止，以其所
有持用之門號0000000000號行動電話（未扣案）與丁○○聯絡洽談販賣重量不詳之第二級毒品安非他命事宜。待談妥後，即於同日稍後依約至丁○○位於臺中縣○○鄉○○街○段○○○巷○號住處附近，將重量不詳之第二級毒品安非他命交付丁○○，或將安非他命毒品用保麗龍燙縫包裝，丟置於丁○○住家附近草叢中後由丁○○撿取，丁○○並交付新臺幣（下同）一千元至二千元不等之現金予乙○○，乙○○以此方式共販賣價格一千元之安非他命六次、價格二千元之安非他命四次予丁○○。
㈡自九十五年二月間某日起至九十五年八月間某日止，以其所
有持用之門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡洽談販賣重量不詳之第二級毒品安非他命事宜。待談妥後，即於同日稍後依約至臺中縣新社國中附近，將重量不詳之第二級毒品安非他命交付甲○○，甲○○並交付現金予乙○○，乙○○以此方式共販賣價格一千元之安非他命三次予甲○○。
㈢自九十四年十一月間某日起至九十五年九月十七日止，以其
所有持用之門號0000000000號行動電話與戊○○聯絡洽談販賣重量不詳之第二級毒品安非他命事宜。待談妥後，即於同日稍後依約在乙○○與戊○○所共事位於臺中縣○○鄉○○路之新社瓦斯行內，將重量不詳之第二級毒品安非他命交付戊○○，戊○○並交付五百元至一千元不等之現金予乙○○，乙○○以此方式共販賣價格五百元之安非他命二次、價格一千元之安非他命二次予戊○○。
㈣嗣為警經通訊監察循線於九十五年九月二十八日持拘票至臺
中縣○○鄉○○路○號乙○○住處將其拘提查獲，乙○○到案後並供出其毒品來源為 劉真成 ，再經通訊監察劉真成持用之行動電話後，因而破獲劉真成販賣毒品案（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第二五五三０號、九十六年度偵字第二七六六號、三八四七號以販賣第一、二級毒品罪嫌提起公訴，刻由本院九十六年度訴字九二三號另案審理中）。
二、案經臺中縣警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○就其於前開時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○、甲○○、戊○○之犯罪事實均坦承不諱，並經證人丁○○、甲○○、戊○○於本院審理時結證在卷，復核與證人丁○○、甲○○、戊○○於警詢、偵查中證述情節大致相符，此外，並有證人丁○○等之尿液檢驗報告、被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書及監聽譯文摘要附卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度聲監續字第一一二一號、第一二六五號、監報字第一四八二號、第一六０九號卷及本院九十六年度訴字第九二三號卷證（含偵審全卷）核閱無訛，足見被告自白確與事實相符。又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，而安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決要旨參照），查本案被告自九十四年十一月間起至九十五年九月十七日止，先後以五百元至二千元不等之價格，販賣安非他命十餘次，時間非暫，且價格有五百元、一千元、二千元之差別，販售予各證人之次數亦異，容係因個人對毒品之需求不同而提供之，顯見被告有營利之意圖，亦堪認定。是本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為
毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定列為第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。被告販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○、甲○○、戊○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院九十六年度臺上字第一七二號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第一○七九號判決參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。本案被告意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第二級毒品安非他命多次，顯係出於反覆、延續販賣第二級毒品安非他命之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣安非他命之行為，應評價認係實質上一罪之集合犯，僅成立一罪，不宜因其行為跨越九十五年七月一日刑法修正施行前、後而有殊異；且本件既經評價為一罪，應以最後行為時即九十五年九月十七日之法律處斷，故本件應直接適用修正施行後之新法，無新舊法比較適用之問題。公訴人認被告多次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，均係基於概括犯意為之，應依修正前刑法關於連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑等語，未慮及被告犯罪行為時間自九十四年十一月間某日起持續至九十五年九月十七日止，已跨越修正後刑法施行日期即九十五年七月一日，無從適用舊法關於連續犯之規定，尚有未洽。
㈢乙○○前於八十九年間，因施用毒品案件，經本院於八十九
年五月四日以八十九年度訴字第二一六五號判決判處應執行有期徒刑一年三月確定，於九十三年三月十七日縮短刑期假釋付保護管束，嗣於九十三年四月十三日假釋期滿未撤銷假釋視為執行完畢，又於九十四年間，曾因施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度豐簡字第六三八號判處有期徒刑六月確定，甫於九十四年十一月十四日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重外，其餘法定刑應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。㈣按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期
徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告先後多次販賣第二級毒品安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品對象僅有證人丁○○、甲○○、戊○○，而該等之人或係被告同事或係其施用毒品之友人，並非與其等不認識之初用毒品者，被告前後販賣海洛品之數量，依其價錢估算，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即七年有期徒刑並因累犯加重，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告所犯販賣毒品安非他命之犯行，酌量減輕其刑。
㈤另被告上揭販賣安非他命來源係取自另案被告劉真成，而因
本件被告最先向警方人員主動供出其所販賣安非他命之來源係另案被告劉真成後（見偵字第二四０九一號卷第二一頁至第二二頁警詢筆錄），經警進行通訊監察，循線查知交易時地，而於九十五年十一月八日上午十一時三十分許，在臺中市○○街○段○○○號前查獲被告劉真成，業據證人即承辦員警丙○○到庭結證屬實（見本院九十六年四月十一日審判筆錄第三頁至第四頁），該案嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第二五五三０號、九十六年度偵字第二七六六號、三八四七號以販賣第一、二級毒品罪嫌提起公訴，刻由本院九十六年度訴字九二三號另案審理中，並經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度聲監續字第一一二一號、第一二六五號、監報字第一四八二號、第一六０九號卷及本院九十六年度訴字第九二三號卷證（含偵審全卷）核閱無訛。則本件被告乙○○就該部分所為之供述，顯屬因犯販賣第二級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，應依毒品危害防制條例第十七條之規定，就其販賣第二級毒品之犯行遞減輕其刑，並就上開第㈢段所示加重部分、第㈣段所示減輕部分，先加後遞減之。
㈥爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，現因
另案施用第二級毒品案件（本院九十六年度中簡字第二六八號）在監服刑中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一份存卷可按，其當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品安非他命危害社會甚鉅，暨其販賣時間約十月許、次數達十七次，惟念及被告參與販賣安非他命實際所得非多，犯後於本院審理中及時坦承犯行，容有悔悟之心，並於查獲之初即供出毒品來源，並因而查獲，誠屬難得，有助於國家緝毒、消弭毒害之實際作為，犯後態度甚佳，且有實際成效，足資寬典等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。起訴書雖具體求刑十年之重典。然被告犯罪之時間延續至九十五年七月一日刑法修正施行後，無從適用舊法關於連續犯之規定，無資以此加重其刑；且被告犯罪情節除本院認定之犯罪事實外，其餘起訴犯罪事實，尚乏積極證據證明（如後第三段所述）；再被告於偵查中雖否認犯行，然迄本院審理中已供承不諱；又因其供出毒品來源，因而破獲另案被告劉真成，刻由本院審理中等情，未及公訴人酌量。暨本院審酌各情，認對被告處以如主文所示之刑，已足收儆懲之效，公訴意旨具體求刑十年，毋寧過重，附此敘明。
㈦被告販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○、甲○○、戊○
○分別獲取金錢一萬四千元（一千元六次、二千元四次）、三千元（一千元三次）、三千元（五百元二次、一千元二次），合計所得二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院著有九十三年度臺上字第四六二號判決）。未扣案之被告販賣第二級毒品安非他命所用門號為0000000000號之行動電話機一支，為被告所有持用，業據被告供明在卷（見偵字第二四０九一號卷第一六頁），而供被告販賣第二級毒品安非他命之用，雖未扣案，然不能證明已滅失，應依同條例第十九條第一項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。惟該具行動電話內之ＳＩＭ卡，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該ＳＩＭ卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得該ＳＩＭ卡使用權，此ＳＩＭ卡非屬被告所有，自不在宣告沒收範圍內，附此敘明。
三、公訴意旨雖以被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十月間起至九十五年九月十七日止，連續以其所有0000000000號行動電話，做為與丁○○、甲○○、戊○○及其他不詳姓名之購毒者聯絡之用，並以五百元至二千元不等之價格（數量不詳）售予丁○○、甲○○、戊○○及其他不詳姓名之購毒者施用。而認除本院認定之前開犯罪事實外，尚有丁○○、甲○○、戊○○於本院認定之犯罪事實所示期間以外之時間向被告購買毒品，以及其他不詳姓名之人向被告購買毒品部分，亦涉有販賣第二級毒品安非他命之罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。經查：證人丁○○、甲○○、戊○○分別於本院審理中就犯罪事實㈠、㈡、㈢所示交易時間地點、次數、金額結證在卷（見本院九十六年三月二十一日審判筆錄第三頁至第六頁），期間彼此不同，次數不一，並經被告供承在卷（見本院前揭審判筆錄第九頁），徵諸證人丁○○、甲○○、戊○○於偵查中所證毒品交易情節，彼此亦非於同一期間內進行交易，尚難認被告有於犯罪事實㈠、㈡、㈢所示期間以外，販賣第二級毒品予證人丁○○等人之事實，亦無證據證明公訴意旨所指其他不詳姓名之購毒者為何人，其具體交易時間、地點、金額等情均有所不明，綜上所陳，依現有事證尚無積極證據證明，被告有如起訴書所載除本院認定之犯罪事實㈠、㈡、㈢所示犯行外之其他販賣第二級毒品安非他命之行為，檢察官之舉證未能證明之，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指其他部分之販賣第二級毒品犯行，被告此部分被訴犯罪自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑之販賣第二級毒品犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係（本院認係集合犯之實質上一罪關係），爰不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
中華民國96年4月25日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官鍾堯航
法官巫淑芳法官吳崇道上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官黃舜民中華民國96年4月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。