臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第336號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第336號刑事判決

裁判日期：民國104年06月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第336號上訴人即被告 連東發 選任辯護人 蕭棋云 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第723號中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第5747號、103年度偵字第5783號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經中央主管機關之許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，亦明知 芬納西泮 （俗稱「一粒眠」）、4-甲基甲基卡西酮、3﹐4-亞甲基雙氧甲基卡西酮以及愷他命，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重達20公克以上或意圖販賣而持有，竟於民國103年3月中旬某日，在其所承租位於新北市○里區○○路○段○○○號建物後方標註「群達通運公司」之無門牌號碼貨櫃屋，受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿南 」之成年男子（下稱「阿南」）所託，代為保管如附表一、附表二編號1至7、附表四編號1至3、5至8及附表五編號13、14所示物品，而基於非法寄藏改造手槍、子彈之犯意，及與「阿南」共同持有第三級毒品之犯意聯絡，寄藏如附表一所示具有殺傷力之槍枝1支與子彈46顆（另6顆不具殺傷力，原未據起訴；其它9顆不具殺傷力，詳如後不另為無罪諭知部分所述），並持有如附表二編號1至7所示「一粒眠」藥錠9930顆（驗前淨重1907.54公克），與含4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之粉末或液體（合計驗前淨重
633.19公克），以及其於不詳時地所取得持有如附表二編號
8、9所示愷他命，而持有第三級毒品純質淨重達408.95公克（各別毒品之驗前淨重與純質淨重詳如附表二所示）。嗣於同年4、5月間，經「阿南」在上址貨櫃屋，要求乙○○將左旋維他命C粉添加於附表二編號4所示毒品粉末中，乙○○即得知「阿南」持有附表二編號1至7所示毒品係為供販賣之用，乃萌生與「阿南」共同意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡，於附表二編號4所示毒品粉末中加入數量不詳之左旋維他命C粉，同置於附表四編號5所示塑膠罐中，再以附表四編號2至4所示分裝用湯匙、毛刷、攪拌器進行攪拌，以為增量，共同意圖販賣而持有如附表二編號1至7所示毒品。
二、又乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，竟於101年8月間某日，因購買第三級毒品愷他命施用，於桃園火車站附近某KTV，自真實姓名年籍不詳之人處受贈如附表三編號1、2所示大麻菸草試用，而基於持有第二級毒品之犯意，持有大麻2包合計驗前淨重1.8526公克。嗣於103年6月12日下午1時10分許，為警持原審核發之搜索票搜索上址貨櫃屋，當場扣得如附表一至五所示之物，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（本院卷第63頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
二、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
三、再按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時，所為自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理辯論終結前未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時所為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊時坦承寄藏槍彈與持有第二級毒品之事實不諱（偵字第5747號卷第12頁背面至14、64至65、133頁背面，聲羈卷第3頁背頁至第5頁），及於原審及本院準備程序時坦認全部事實不諱（原審卷第134頁背面、139頁背面至141頁、本院卷第60頁背面），並有下列證據資料可佐：
㈠現場查獲與扣押物品照片共33幀、桃園縣政府警察局槍枝初
步檢視報告表1份（偵字第5747號卷第23至31、37、40至47、55至57頁）附卷可考。
㈡又附表一編號1至4所示改造手槍、子彈經送內政部警政署刑
事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：「一、送鑑霰彈5顆，認均係口徑12GAUGE之制式散彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像一～三）二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（如影像四～五）三、送鑑子彈51顆，鑑定情形如下：(一)42顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣14顆試射：9顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；4顆，均無法擊發，認不具殺傷力。（如影像六～七）(二)5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像八～九）(三)3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像一○～一一）(四)1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像一二～一三）四、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像一四～一九）」，另就上開鑑定中未經採樣試射之子彈共39顆，經原審再行囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果為「二、送鑑未試射子彈共39顆（詳如本局刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果分項），再鑑定情形如下：(一)3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。(二)3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。(三)28顆，均經試射：19顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；6顆，均無法擊發，認不具殺傷力。(四)3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。(五)2顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局103年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年10月13日刑鑑字第0000000000號函、原審電話洽辦公務記錄單各1份（偵字第5747號卷第98至101頁，原審卷第65、73頁）存卷足參。
㈢就扣案如附表二、三所示物品，分別經內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院鑑定結果如下：
1.一粒眠藥錠9930顆：均為紅-銀色外包裝，外觀型態均相似，隨機抽取2顆橘色圓形藥錠磨混鑑定。(一)總淨重1907.54公克，共取0.40公克鑑定用罄，總餘1907.14公克。(二)檢出三級毒品"芬納西泮"（Phenazepam）成分。(三)純度約1％，驗前總純質淨重約19.07公克。
2.白色粉末1包：(一)驗前毛重5.91公克（包裝塑膠袋重0.66公克），驗前淨重5.25公克。(二)取0.11公克鑑定用罄，餘
5.14公克。(三)檢出三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及三級毒品"3﹐4-亞甲基雙氧甲基卡西酮"（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）等成分。...(五)測得4-甲基甲基卡西酮純度約62％，驗前純質淨重約3.25公克；3﹐4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約36％，驗前純質淨重約1.89公克。
3.淡黃色粉末1包：(一)驗前毛重28.80公克（包裝塑膠袋重1.41公克），驗前淨重27.39公克。(二)取0.09公克鑑定用罄，餘27.30公克。(三)檢出三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。(四)純度約77％，驗前純質淨重約21.09公克。
4.黃棕色粉末1包：(一)驗前毛重492.20公克（包裝塑膠袋重6.01公克），驗前淨重486.19公克。(二)取0.25公克鑑定用罄，餘485.94公克。(三)檢出三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及三級毒品"3﹐4-亞甲基雙氧甲基卡西酮"（3,4-methylenedioxym
ethcathinone、Methylone、bk-MDMA）等成分。...(五)測得4-甲基甲基卡西酮純度約36％，驗前純質淨重約175.02公克；3﹐4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約24％，驗前純質淨重約116.68公克。
5.棕色粉末1包：(一)驗前毛重99.57公克（包裝塑膠袋重1.41公克），驗前淨重98.16公克。(二)取0.26公克鑑定用罄，餘97.90公克。(三)檢出三級毒品"3﹐4-亞甲基雙氧甲基卡西酮"（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）成分。(四)純度約71％，驗前純質淨重約69.69公克。
6.棕色粉末1包：(一)驗前毛重7.03公克（包裝塑膠袋重1.41公克），驗前淨重5.62公克。(二)取0.08公克鑑定用罄，餘
5.54公克。(三)檢出三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及三級毒品"3﹐4-亞甲基雙氧甲基卡西酮"（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）等成分。(四)測得4-甲基甲基卡西酮純度約29％，驗前純質淨重約1.62公克；3﹐4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約6％，驗前純質淨重約0.33公克。
7.透明液體1瓶：(一)驗前毛重22.56公克（包裝玻璃瓶重11.98公克），驗前淨重10.58公克。(二)取1.40公克鑑定用罄，餘9.18公克。(三)檢出三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。(四)純度約3％，驗前純質淨重約0.31公克。
8.白色香菸1支：香菸非原貌，疑似有少量晶體附著於菸草上，酌取部分菸草分析，檢出三級毒品"愷他命"（Ketamine）成分。
9.白色結晶1包：驗前淨重88.8304公克，驗餘淨重87.6080公克，檢出三級毒品微量愷他命（Ketamine）。
10.煙草1包：送驗淨重1.7614公克，驗餘淨重1.7399公克，檢出二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC）；煙草1包，送驗淨重0.0912公克，驗餘淨重0.0536公克，檢出二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC）。
此有內政部警政署刑事警察局103年7月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院103年6月27日草療鑑字第0000000000號及103年10月24日第0000000000號鑑驗書在卷可參（偵字第5783號卷第117至119頁，原審卷第75、77頁）。
㈣又被告持有如附表二編號8所示K菸1支、經送鑑結果，檢出
第三級毒品愷他命成分；編號9所示白色結晶1包，經原審再次送驗結果，檢出第三級毒品微量愷他命成分，此分別有內政部警政署刑事警察局103年7月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書及衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（偵字第5783號卷第117頁，原審卷第75、77頁），而被告均供稱上開物品與「阿南」交付託其代管之物品為先後取得，是被告持有上開第三級毒品中，再自「阿南」處受託持有如附表二編號1至7所示第三級毒品，致其所持有之第三級毒品合併計算後，純質淨重總計已達20公克以上，即應自被告所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，構成毒品危害防制條例第11條之罪（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。
㈣雖被告於本院審理時改稱：伊沒有要與「阿南」共同販賣毒
品的意思，伊不承認有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行云云(見本院卷第80頁)。惟按：
1.刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯(最高法院27年上字第1333號判例意旨參照)。且按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可(最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照)。
2.查被告於原審審理時坦承：伊知道「阿南」要伊攪拌毒品是要拿去賣的，是在4、5月份的時侯在我的貨櫃屋裡「阿南」添加攪拌左旋維他命Ｃ來增量，是「阿南」叫我做的，當時我就知道「阿南」應該是要將毒品拿去販賣等語(見原審卷第134頁反面、140頁)，於本院準備程序及審理時，亦均稱伊知道攪拌毒品是「阿南」可能拿去賣等語(見本院卷第60頁、第80頁)，準此，被告對「阿南」要其添加攪拌左旋維他命Ｃ之目的即在意圖販賣乙節知之甚明，惟仍應「阿南」之請求為添加攪拌行為，則縱二人未進一步言明販賣之方法、細節，惟其主觀上，已與「 阿明 」有意圖販賣而持有毒品之默示合致，客觀上復已參與添加攪拌毒品並持有之犯罪行為，則依上開說明，其與「阿南」均為意圖販賣而持有毒品之共犯甚明，則被告嗣否認其犯意圖販賣而持有毒品罪，並無可採。
㈤此外，本案並有如附表一至四所示物品扣案為憑，是事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就意圖販賣而持有第三級毒品犯行，與「阿南」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨可資參照）。
是本案被告固同時寄藏46顆具殺傷力之子彈，仍不因寄藏數量之多寡而有異，僅就寄藏子彈論以單純一罪，即為已足。又被告以一個寄藏行為，同時寄藏上開槍、彈，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告以一自「阿南」處受託保管之行為，同時寄藏槍彈與持
有第三級毒品，嗣再萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，衡其始終僅有一受寄持有之行為，實係以一行為而犯非法寄藏槍枝及意圖販賣而持有第三級毒品罪，屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又起訴書雖未載及被告持有如附表一編號8、9所示之第三級毒品，惟此部分與起訴並經本院論罪部分具有實質上一罪之關係，本院自得併予審酌，附此敘明。
㈣被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏
可發射子彈具有殺傷力槍枝罪與毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈤又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並
供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一，同條例第18條第4項定有明文。查被告固於偵查及審判中均自白並供述其所寄藏槍彈之來源為「阿南」，惟被告並未陳明「阿南」之真實姓名年籍資料，而依其所供「阿南」持用之行動電話號碼查詢，亦未能查獲「阿南」之人，並無因被告自白而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，此有臺灣彰化地方法院檢察署103年9月30日彰檢文平103偵5747字第39437號函、內政部警政署刑事警察局103年10月1日刑偵六(6)字第0000000000號函（原審卷第54、56至62頁）存卷可參，是被告本案所為犯行，尚無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知非經中央主管機關許可，不得寄藏
可發射子彈具有殺傷力之子彈，竟寄藏附表一編號5所示非制式子彈9顆，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第第12條第4項之非法寄藏子彈罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之彈藥，依同條例第4條第1項
第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院94年度臺上字第5716號判決意旨參照）。經查，犯罪事實欄一所示被告所寄藏如附表一編號5所示子彈共9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中3顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，另餘6顆則均無法擊發，故均認為不具殺傷力等情，有上開內政部警政署刑事警察局103年10月13日鑑定書（原審卷第65頁）附卷可考，是附表一編號5所示子彈9顆，自非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定之子彈無疑，是以被告此部分之犯嫌即無證據可佐，揆諸首揭法條及判例要旨，本應對被告上開部分均為無罪之諭知，惟此部分犯行與上開已經起訴，並經原審論罪科刑之持有具有殺傷力子彈等犯罪事實部分，分別具有單純一罪之實質上一罪關係以及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
參、維持原審判決之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未經許可，非法受託寄藏槍彈，顯無視法律禁令，嚴重危害社會治安，復另意圖販賣而持有大量第三級毒品及單純持有第二級毒品，如流入市面，將危害多數人之健康，所為顯屬不該，本應予以重懲，惟念其並無犯罪前科，且所持毒品並未售出、亦無以受寄槍彈從事不法行為，於原審審理時終能坦承全部犯行，堪認已有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自承高中肄業之智識程度，從事司機工作、家庭經濟狀況貧寒且尚須扶養1名未成年子女等一切情狀，分別就其所犯寄藏槍砲、持有二級毒品部分各量處有期徒刑5年併科罰金新台幣6萬元、2月，槍砲併科罰金部分並諭知以新台幣1仟元折算1日之易服勞役折算標準。另就沒收部分說明：(1)扣案如附表一編號1所示改造手槍1支（含彈匣1個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，予以諭知沒收；(2)扣案如附表一編號2至4所示子彈共46顆，均因經鑑定試射，僅餘彈殼，已不具殺傷力，均非屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物，爰均不予宣告沒收；(3)扣案如附表一編號5所示子彈9顆，經鑑定結果認均不具殺傷力，並非違禁物，爰均不予宣告沒收；(4)扣案如附表四編號6至8所示黑色套袋、保鮮盒、塑膠盒各1個，固係供被告犯寄藏槍彈犯行所用之物，惟均非被告所有，此據被告供明在卷（原審卷第138頁背面），爰不予宣告沒收；(5)扣案如附表三所示第二級毒品大麻2包併同包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；(6)扣案如附表二編號1至9所示第三級毒品併同包裝瓶袋（附表二編號1至7所示第三級毒品總純質淨重高達408.95公克，純質淨重已逾20公克），均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；(7)扣案被告或共犯「阿南」所有如附表四編號1至5所示夾鏈袋1包、分裝用湯匙1支、毛刷1支、攪拌器1臺及塑膠罐1個，均供本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定及共犯責任共通原則，均宣告沒收；(8)扣案如附表五所示之物，雖分別為被告或為「阿南」所有，但無證據證明與被告所犯本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告乙○○上訴意旨略以：(1)被告於警詢偵訊中已供出槍彈來源為「阿南」，並提供「阿南」之聯絡電話予檢警，符於槍跑彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之減刑事由，縱檢警未能因而查獲「阿南」，然就其供出來源、協助偵辦等情，未於量刑時加以審酌，難認公允。(2)被告未曾違反槍砲彈藥刀械管制條例，本案僅初犯寄藏槍彈未持之從事不法，且被告自始坦承犯行，原審量處有期徒刑5年，與司法院量刑資訊系同內同類案件量刑平均刑度1年9月相較，顯有過高。(3)被告未曾故意犯有期徒刑以上之罪，本案亦無被害人，且於偵審中皆坦承犯罪，又家庭經濟狀況貧寒、尚需扶養一名未成年子女，當符刑法第59條情堪憫恕情事，請求撤銷原判並量處2年以下有期徒刑及宣告緩刑云云。然按：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本意，係
指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。查檢警依被告提供「阿南」持用之行動電話號碼，未能查獲「阿南」之人（見103年度偵字第5783號卷第101頁背面、第181頁背面），自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減刑。
㈡且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。核原審判決業已審酌刑法第57條所示之各款情狀，分別就被告所犯量處原審判決主文所示之刑，其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適；亦查無原審裁判有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，揆諸上揭理由所示，即無違法或不當可言，而被告固供出槍枝來源為「阿南」，惟未能查獲，致不符法定減免事由，已如前述，然原審就此業已審酌其犯後均能坦承犯行之犯後態度而為量刑，則辯護意旨再以應就被告供出槍彈來源、協助偵辦等情從輕量刑為由提起上訴，並無理由。
㈢又按刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑」之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。查被告所犯寄藏槍彈罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金之罪，罪刑非輕，且被告持有改造手槍1支、具殺傷力之子彈共46顆，其破壞性強，屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，政府一再嚴加取締黑槍，即因非法槍、彈，對他人身體、生命安全潛在危害甚鉅；又被告陳稱家庭經濟狀況貧寒、尚需扶養未成年子女，卻有餘裕購買毒品施用、借款數萬至十數萬予「阿南」（見103年度偵字第5783號卷第13至14頁、第76頁背面、第78頁、原審卷第139頁反面），豈非自相矛盾；且考諸被告持有三級毒品純質淨重達408.95公克，數量非少，評估其犯罪危險性、對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，僅因擔保借款清償而受寄槍、彈、毒品，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告所犯有量處法定最低刑度仍嫌過重，而於客觀上已有引起一般同情之特殊原因及背景，而被告有無前科、犯罪有無被害人、犯後態度、犯罪之動機、手段、家庭經濟狀況等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是難認被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，其上訴請求依刑法第59條規定酌減其此部分犯行之刑度，尚無可採。又本案既不適用刑法第59條規定減刑，自與辯護人所舉司法院量刑資訊系統所示適用刑法第59條減刑案件之量刑因子不同，無從比附援引。
從而，本案被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其他部分得上訴。如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國104年6月10日附表一：
┌──┬───────────┬──┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼──┼───────────┤│１│仿半自動手槍製造、換裝│1支│內政部警政署刑事警察局│││土造金屬滑套及槍管而成││103年7月24日刑鑑字第10│││之改造手槍（含彈匣1個││00000000號鑑定書。│││，槍枝管制編號00000000│││││80）│││├──┼───────────┼──┼───────────┤│２│具殺傷力之制式霰彈│5顆│1.業經試射，僅餘彈殼，│││││不再具殺傷力。│││││2.內政部警政署刑事警察│││││局103年7月24日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定書│││││。│││││3.內政部警政署刑事警察│││││局103年10月13日刑鑑│││││字第0000000000號函。│├──┼───────────┼──┼───────────┤│３│具殺傷力之非制式鉛彈│4顆│1.業經試射，僅餘彈殼，│││││不再具殺傷力。│││││2.內政部警政署刑事警察│││││局103年7月24日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定書│││││。│││││3.內政部警政署刑事警察│││││局103年10月13日刑鑑│││││字第0000000000號函。│├──┼───────────┼──┼───────────┤│４│具殺傷力之非制式銅彈│37顆│1.業經試射，僅餘彈殼，│││││不再具殺傷力。│││││2.內政部警政署刑事警察│││││局103年7月24日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定書│││││。│││││3.內政部警政署刑事警察│││││局103年10月13日刑鑑│││││字第0000000000號函。│├──┼───────────┼──┼───────────┤│５│不具殺傷力之非制式銅彈│3顆│1.雖均可擊發，惟發射動│││││能均不足，認不具殺傷│││││力。│││││2.內政部警政署刑事警察│││││局103年10月13日刑鑑│││││字第0000000000號函。│││├──┼───────────┤│││6顆│1.均無法擊發，認不具殺│││││傷力。│││││2.內政部警政署刑事警察│││││局103年10月13日刑鑑│││││字第0000000000號函。│└──┴───────────┴──┴───────────┘附表二：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│１│一粒眠藥錠9930顆│1.總淨重1907.54公克，││││共取0.40公克鑑定用罄││││，總餘1907.14公克。││││2.檢出三級毒品芬納西泮││││成分。││││3.純度約1％，驗前總純││││質淨重約19.07公克。││││4.內政部警政署刑事警察││││局103年7月22日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││。│├──┼───────────┼───────────┤│２│含第三級毒品4-甲基甲基│1.驗前毛重5.91公克（包│││卡西酮及第三級毒品3﹐4│裝塑膠袋重0.66公克）│││-亞甲基雙氧甲基卡西酮│，驗前淨重5.25公克，│││之白色粉末1包│取0.11公克鑑定用罄，││││餘5.14公克。││││2.檢出三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮及三級毒品3││││﹐4-亞甲基雙氧甲基卡││││西酮等成分。││││3.測得4-甲基甲基卡西酮││││純度約62％，驗前純質││││淨重約3.25公克；3﹐4││││-亞甲基雙氧甲基卡西││││酮純度約36％，驗前純││││質淨重約1.89公克。││││4.內政部警政署刑事警察││││局103年7月22日刑鑑字││││第0000000000號鑑定書││││。││││5.經原審再次送驗後，驗││││餘淨重5.0626公克（衛││││生福利部草屯療養院││││103年10月24日草療鑑││││字第0000000000號鑑驗││││書）。│├──┼───────────┼───────────┤│３│含第三級毒品4-甲基甲基│1.驗前毛重28.80公克（│││卡西酮之淡黃色粉末1包│包裝塑膠袋重1.41公克││││），驗前淨重27.39公││││克，取0.09公克鑑定用││││罄，餘27.30公克。││││2.檢出三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮成分。││││3.純度約77％，驗前純質││││淨重約21.09公克。││││4.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。││││5.經原審再次送驗後，驗││││餘淨重27.2951公克（││││衛生福利部草屯療養院││││103年10月24日草療鑑││││字第0000000000號鑑驗││││書）。│├──┼───────────┼───────────┤│４│含第三級毒品4-甲基甲基│1.驗前毛重492.20公克（│││卡西酮及第三級毒品3﹐4│包裝塑膠袋重6.01公克│││-亞甲基雙氧甲基卡西酮│），驗前淨重486.19公│││之黃棕色粉末1包│克，取0.25公克鑑定用││││罄，餘485.94公克。││││2.檢出三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮及三級毒品3││││﹐4-亞甲基雙氧甲基卡││││西酮等成分。││││3.測得4-甲基甲基卡西酮││││純度約36％，驗前純質││││淨重約175.02公克；3││││﹐4-亞甲基雙氧甲基卡││││西酮純度約24％，驗前││││純質淨重約116.68公克││││。││││4.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。││││5.經原審再次送驗後，驗││││餘淨重479.14公克（衛││││生福利部草屯療養院││││103年10月24日草療鑑││││字第0000000000號鑑驗││││書）。│├──┼───────────┼───────────┤│５│含第三級毒品3﹐4-亞甲│1.驗前毛重99.57公克（│││基雙氧甲基卡西酮之棕色│包裝塑膠袋重1.41公克│││粉末1包│），驗前淨重98.16公││││克，取0.26公克鑑定用││││罄，餘97.90公克。││││2.檢出三級毒品3﹐4-亞││││甲基雙氧甲基卡西酮││││成分。││││3.純度約71％，驗前純質││││淨重約69.69公克。││││4.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。││││5.經原審再次送驗後，驗││││餘淨重96.5371公克（││││衛生福利部草屯療養院││││103年10月24日草療鑑││││字第0000000000號鑑驗││││書）。│├──┼───────────┼───────────┤│６│第三級毒品4-甲基甲基卡│1.驗前毛重7.03公克（包│││西酮及第三級毒品3﹐4-│裝塑膠袋重1.41公克）│││亞甲基雙氧甲基卡西酮│，驗前淨重5.62公克，│││之棕色粉末1包│取0.08公克鑑定用罄，││││餘5.54公克。││││2.檢出三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮及三級毒品3││││﹐4-亞甲基雙氧甲基卡││││西酮等成分。││││3.測得4-甲基甲基卡西酮││││純度約29％，驗前純質││││淨重約1.62公克；3﹐4││││-亞甲基雙氧甲基卡西││││酮純度約6％，驗前純││││質淨重約0.33公克。││││4.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。││││5.經原審再次送驗後，驗││││餘淨重1.3020公克（衛││││生福利部草屯療養院││││103年10月24日草療鑑││││字第0000000000號鑑驗││││書）。│├──┼───────────┼───────────┤│７│含第三級毒品4-甲基甲基│1.驗前毛重22.56公克（│││卡西酮之液體1瓶│包裝玻璃瓶重11.98公││││克），驗前淨重10.58││││公克，取1.40公克鑑定││││用罄，餘9.18公克。││││2.檢出三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮成分。││││3.純度約3％，驗前純質││││淨重約0.31公克。││││4.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。││││5.經原審再次送驗後，驗││││餘淨重3.1865公克（衛││││生福利部草屯療養院││││103年10月24日草療鑑││││字第0000000000號鑑驗││││書）。│├──┼───────────┼───────────┤│８│白色K菸1支│1.檢出三級毒品愷他命成││││分。││││2.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。│├──┼───────────┼───────────┤│９│含微量愷他命之白色晶體│1.驗前毛重90.90公克（│││1包│包裝塑膠袋重0.98公克││││），經原審再次送驗後││││，驗餘淨重87.6080公││││克，檢出三級毒品微量││││愷他命，及Butyl││││hydroxytoluene（BHT││││）。││││2.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。││││3.衛生福利部草屯療養院││││103年10月24日草療鑑││││字第0000000000號鑑驗││││書。│└──┴───────────┴───────────┘附表三：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│送鑑結果│├──┼───────────┼───────────┤│１│大麻1包。│1.送驗淨重1.7614公克，││││驗餘淨重1.7399公克，││││檢出二級毒品四氫大麻││││酚。││││2.衛生福利部草屯療養院││││103年6月27日草療鑑字││││第0000000000號鑑驗書││││。│├──┼───────────┼───────────┤│２│大麻1包。│1.送驗淨重0.0912公克，││││驗餘淨重0.0536公克，││││檢出二級毒品四氫大麻││││酚。││││2.衛生福利部草屯療養院││││103年6月27日草療鑑字││││第0000000000號鑑驗書││││。│└──┴───────────┴───────────┘附表四：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│１│夾鏈袋1包。│1.「阿南」所有。││││2.依毒品危害防制條例第││││19條第1項宣告沒收。│├──┼───────────┼───────────┤│２│分裝用湯匙1支。│1.「阿南」所有。││││2.依毒品危害防制條例第││││19條第1項宣告沒收。│├──┼───────────┼───────────┤│３│毛刷1支。│1.「阿南」所有。││││2.依毒品危害防制條例第││││19條第1項宣告沒收。│├──┼───────────┼───────────┤│４│攪拌器1臺。│1.被告所有。││││2.依毒品危害防制條例第││││19條第1項宣告沒收。│├──┼───────────┼───────────┤│５│塑膠罐1個。│1.「阿南」所有。││││2.依毒品危害防制條例第││││19條第1項宣告沒收。│├──┼───────────┼───────────┤│６│黑色套袋1個。│1.「阿南」所有。││││2.不得宣告沒收。│├──┼───────────┼───────────┤│７│塑膠盒1個。│1.「阿南」所有。││││2.不得宣告沒收。│├──┼───────────┼───────────┤│８│保鮮盒1個。│1.「阿南」所有。││││2.不得宣告沒收。│└──┴───────────┴───────────┘附表五：扣案與本案無關之物┌──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│１│谷氨酸鈉鹽（俗稱「味精│1.經檢視為淡黃色塊狀晶│││」）1包│體，驗前毛重6.73公克││││（包裝塑膠袋重1.95公││││克），檢出非毒品成分││││sodiumhydrogen││││glutamate（谷氨酸鈉││││鹽），未檢出三級毒品││││愷他命成分。││││2.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。││││3.與本案無關。│├──┼───────────┼───────────┤│２│白色晶體1包│1.經檢視為白色潮濕晶體││││，驗前毛重143.93公克││││（包裝塑膠袋重2.20公││││克），未檢出二級毒品││││甲基安非他命成分。││││2.內政部警政署刑事警局││││103年7月22日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書。││││3.與本案無關。│├──┼───────────┼───────────┤│３│封口機1臺。│1.被告所有。│├──┼───────────┤2.均與本案無關。││４│研磨機2臺。││├──┼───────────┤││５│電子磅秤（大、小臺）2││││臺。││├──┼───────────┤││６│計算機1臺。││├──┼───────────┤││７│K盤（含1張K卡）1個。││├──┼───────────┤││８│毒品製造流程紙6張。││├──┼───────────┤││９│SD記憶卡（16G）1張。││├──┼───────────┤││１０│租賃契約1本。││├──┼───────────┤│││玻璃杯1個。││├──┼───────────┤│││三星牌白色行動電話1支││││（門號：0000000000；序││││號：000000000000000-00││││）。││├──┼───────────┼───────────┤││毒品調合盒（含湯匙4支│1.「阿南」所有。│││）1個。│2.均與本案無關。│├──┼───────────┤│││毒品調合盒（塑膠）1個││││。││└──┴───────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。