臺灣新北地方法院96年度訴字第3272號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3272號刑事判決

裁判日期：民國97年05月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3272號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 謝傑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4218號），本院判決如下：
主文丙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
其餘被訴部分免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時、地，向某真實姓名、年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子，販入第一級毒品海洛因0.7公克，經分裝後，於民國96年2月3日下午7、8時許及96年2月5日下午6時許，在臺北縣中和市○○路上，各以新臺幣（下同）1,000元之代價，販售海洛因1包予乙○○。嗣於96年2月5日下午6時10分許，在臺北縣中和市○○路○○號前，為警查獲，並自被告身上，扣得海洛因4包、販毒所得1,000元及聯絡用手機2支，自乙○○身上，扣得海洛因1包及聯絡用手機1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，亦為同法第302條第1款所明定，且此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號及92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警、偵訊時之自白，證人乙○○於警、偵訊時之證詞，及扣案之海洛因、1,000元、手機等證物，為論斷之主要依據。訊據被告固坦承向「阿文」購入第一級毒品海洛因之事實，惟堅決否認有販賣行為，辯稱：其係與乙○○一同向「阿文」購買海洛因供己施用，當天「阿文」亦在場，只是警察沒抓到，其錢均已交給「阿文」，1,000元並非販毒所得，而是為警查獲後另外向家人拿的，至於警、偵訊時之說詞，因當時毒癮發作，根本不知道自己講些什麼等語。經查：
（一）證人乙○○於本院審理時，明確表示96年2月5日警方在其身上扣得之海洛因1包，是向「阿文」所購，至於96年
2月3日之事，已無印象。並就96年2月5日向阿文購買海洛因之過程，證稱：「當時有3個人，我與被告先到現場，我從我中和市○○路○○○巷的住處出發，被告是從她的住處出發，我和被告約在安和路等候阿文。……在被查獲前2、3個小時前，我跟阿文約好後，就打給 阿萍 （即被告），我說我要跟阿文拿，阿萍說她也要跟阿文拿，我就告訴阿萍我與阿文約的時間地點，後來我就先到約定地點，我當時是騎機車過去，阿萍後來才到，阿萍是走路來的，……阿文是最後到的。我的機車停在對面馬路上，我和阿萍在商店外面等阿文，……之後阿文也來了，他是走路來的，……我在馬路邊拿1,000元給阿文，阿文就拿1小包海洛因給我，該處的車子很少，而且阿文當時用玩具鈔票1,000元包著海洛因拿給我，我拿到後就放在褲子口袋，之後我就到對面準備要騎機車，但還沒有摸到機車，警察就過來了，當時被告跟阿文都還在對面，警察是先來抓我，被告跟阿文當時還在對面聊天，他們不知道警察來抓我，警察抓到我後就到對面抓被告跟阿文，阿文看到警察就跑了，警察就沒有抓到，被告並沒有跑，我不知道她為何不跑……。」、「……阿文的手機號碼是0000000000，因為我有藥癮，所以藥頭的電話我背的很熟。」、「我當時留在我機車旁邊，有一個警察看住我，其他警察到對面抓阿萍跟阿文。當時警方有在被告身上查到4包海洛因，因為被告有向阿文買4,000元的海洛因，阿文給被告4小包，我是在交易完之後才離開的。……是我先拿錢給阿文，阿文給我1小包，被告緊接著給阿文4,000元，阿文給被告4小包，這我都有看到。事先阿萍有跟我講好要一起向阿文買5,000元的海洛因，就是5包海洛因，阿文先給我1包，但錢是分開給阿文的，是我自己將1,000元交給阿文的。」等語（見本院卷第69、71頁），除與被告所為辯解及扣案之海洛因數量相吻合，證人即本案承辦警員甲○○於本院審理時，亦證稱：現場確有1名可疑之男子跑掉，並未追到等語（見本院卷第66、67頁），乙○○上開所證，尚非無憑。兼之，檢察官提出之證據，非無瑕疵（詳如理由三㈡所述）。據此，被告是否有販賣海洛因予乙○○之事，即屬有疑。
（二）檢察官以前揭證據認定被告犯罪，惟尚難使本院形成被告有罪之心證：
１本案查獲時，固扣得所謂「販毒所得」1,000元，然被告
堅稱該1,000元乃事後回家向家人所拿取。以此詰之警員甲○○，其雖證稱確定是在現場起獲，僅是在哪裡起獲忘記了云云（見本院卷第65頁），但亦不否認事後確實有帶被告回其住處搜索，且見到被告向其母親拿錢之事實（見本院卷第65、66頁）。觀之卷附警詢筆錄所載：「（問：
警方於上記時、地查獲你涉嫌毒品案，現場查獲何物？）查獲海洛因4包、安非他命2包及手機2支。」（見偵查卷第6頁），自始未提及警方曾在現場查獲1,000元，而卷附臺北縣政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表（見偵查卷第18頁），原記載扣得「一級毒品海洛因」、「二級毒品安非他命」、「NOKIA牌行動電話」之下，即註記「以下空白」，嗣卻另以修正液將該「以下空白」字句覆蓋，增列「販賣所得1,000元」，記載方式與常理顯然有違，且至少可推知，該1,000元並非在第一時間所扣得，否則斷無如此記載之理。被告此部分所辯，並非無據，該1,00
0元是否確為「犯罪所得」，甚有疑問。至扣案之海洛因及手機，前者僅得證明被告、乙○○分別持有毒品，後者僅得證明被告與乙○○彼此曾有聯絡，與被告有無販賣海洛因予乙○○，無必然之關連性。且被告除身上之海洛因
4包，警方至被告住處搜索並無所獲，而該4包海洛因經鑑定結果，合計淨重0.32公克，有法務部調查局96年3月
7日調科壹字第09623019560號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第38頁），數量非多，屬其可單獨施用完畢之範圍，亦難逕認被告販入時有販賣之意。故前揭扣案物品，均不足據為被告販賣海洛因之認定。
２證人乙○○於警、偵訊時，雖曾指證被告販賣海洛因，然
於本院審理時，已更改其說詞如前所述，前後有所矛盾。就此，乙○○於本院審理時解釋：「我自己知道是跟誰買的，但丙○○要承認我也沒有辦法。我在三組的時候都沒有承認是丙○○賣給我的，並且說是阿文賣的，但警察筆錄都沒有記載，後來有一個警察告訴我丙○○都承認了，就要我簽一些單子，但我拒簽，後來又有一個警察來說你就承認了，你吸食的筆錄我會給你做好看一點，我就順著該警察的意思說好好好，最後我拒簽的地方通通劃掉重簽。」（見本院卷第70頁），而此與乙○○於檢察官初次偵訊時所稱：「丙○○於警詢時他自己講他海洛因賣給我。我知道販賣的罪很重，我不想害人，他要承認我也沒辦法。」之說詞（見偵查卷第44頁），暨臺北縣政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、臺北縣政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表（見偵查卷第20至22頁）上原係記載「拒簽」之事實互核，尚無不符。雖乙○○事後翻異說詞，且表示不知道是哪位警員與其談條件云云，非無避重就輕以迴護被告之可能，證言可信性尚待斟酌。然因乙○○於警、偵訊時，僅泛稱向被告購買海洛因，就詳細之交易過程及另有他人自現場逃逸之事，均未提及，與事實尚屬有間，而其於檢察官偵訊時，陳稱係將1,000元當場交予被告云云（見偵查卷第45頁），與本案在第一時間並未扣得該1,000元之事實相互以參，亦非無蹊蹺，另警方在知悉有可疑之人逃逸，且被告供稱其海洛因係向「阿文」購買之情形下（見偵查卷第11頁），完全未就「阿文」之事詢問乙○○，同有可議。實難認乙○○於警、偵訊時之證詞，較其於本院審理時所言可信。乙○○於警、偵訊時之證言既有瑕疵，即難逕據為認定被告販毒之依據。
３至被告於警、偵訊時固自白犯罪，惟被告事後表示當時毒
癮發作，不知道自己是如何講的。經本院勘驗被告警詢時之錄音，被告斯時確有毒癮發作情形，此由其不時發出「啊」的聲音及深呼吸，甚至哭泣，或對警員表示：「大哥，你把話直接講講快一點，我頭好痛喔，真得拜託啦，我實在是頭很痛。」、「難過啊，我不想吐到你，我想吐。」、「啊，我現在這樣子就算是提藥了是不是？」等語，暨警員所為：「有抽海洛因？」、「有提了嗎？」、「你現在就在難過了，你不知道難過？」、「現今不就在提藥了？來，96年2月5日18點在中和安和路53號前現場查獲什麼東西？」、「喔，你在痛苦了，在提了。來，你從什麼時候開始轉賣安非他命及海洛因？」之問句，即可得知，此有本院勘驗筆錄1份可資證明（見本院卷第96至126頁）。而由該勘驗筆錄內容亦可知，被告於警詢時，原係表示：「（問：查獲毒品作何用途？）吃啊。」，嗣則稱：「（問：所謂轉讓這名稱一定要出來？）對啊，我轉讓，我轉給別人啊，我把東西轉給別人。」、「（問：你怎樣轉讓？）啥，什麼叫怎樣轉讓？」，其後，始表示曾販售海洛因予乙○○，云：「（問：乙○○為什麼會去現場？）他叫我救他。」、「（問：跟你拿藥，叫你救他，是不是這樣？）對啊，……（語意不明）。」、「（問：要跟你買毒品嗎？你叫你救他是嗎？對啦，對啦（邊哭泣邊應答）。」、「問：他為什麼要跟你買毒品？）我不知道，他難過嘛（邊哭泣邊應答）。」、「（問：他難過要跟你買毒品嗎？）對啦，對啦，都對啦（邊哭泣邊應答）。」。另被告於檢察官偵訊時，則僅稱：「（問：你有賣海洛因給乙○○？）1、2次。」、「（問：究竟幾次？）
2次。」、「（問：2次都是賣給乙○○1,000元1小包海洛因？）對啊、對啊。」等語（見偵查卷第46頁）。觀諸被告前揭說法，非僅就持有海洛因之目的交代不清，所稱與乙○○交易過程亦語焉不詳，且常是順著問話人之問題回答，甚至答話時，有情緒失控之情形。被告雖自承警察並未對其以打、罵等不法方式取供（見本院卷第33、34頁），然因說詞含糊，且證人乙○○之證詞與扣案「販毒所得」有前揭瑕疵，被告之自白是否與事實相符，而得為證據，非無疑義。
（三）此外，檢察官係以被告販賣及持有第一級毒品行為，具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，並聲請將扣案之第一級毒品海洛因依法沒收銷燬，此觀之起訴書所犯法條欄至明。被告持有第一級毒品行為，當在起訴範圍內。按實質上一罪之刑罰權為單一，故其犯罪事實之一部如經判決有罪確定，其既判力自及於全部，其他部分如經起訴，僅應從程序上諭知免訴之判決，毋庸再從實體上為有罪或無罪之判決，此為刑事訴訟法第302條第1款所定一事不再理原則所當然。
又依同法第267條、第268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨（最高法院96年度臺非字第129號、96年度臺上字第1161號、96年度臺上字第7106號判決參照）。經調取本院96年度訴字第1059號刑事案件卷宗核閱結果，檢察官就被告所涉施用第一級毒品犯行，已另行提起公訴，經本院以96年度訴字第1059號判決判處有期徒刑9月，於96年6月14日確定，且認定被告持有第一級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，而就本案扣得合計淨重0.32公克之海洛因，併予諭知沒收銷燬在案。被告持有第一級毒品之行為，既在起訴範圍內，且為本院96年度訴字第1059號確定判決效力所及，則被告所涉販賣第一級毒品罪倘為無罪之諭知，此部分即應另為免訴判決。
四、綜上所述，本案尚乏積極證據足認被告有販賣第一級毒品予乙○○，或其向「阿文」販入時，有販賣意圖。罪既有疑，應從有利被告之認定，尚難逕以販賣第一級毒品罪相繩，僅得認定被告乃單純持有第一級毒品。又觀之起訴書所載內容，被告所犯持有第一級毒品犯行係在起訴範圍內，惟因被告所涉施用第一級毒品犯行業經本院以96年度訴字第1059號判決判處有期徒刑9月確定，並認定被告持有第一級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，則被告持有第一級毒品之犯行，自為該確定判決效力所及，應依刑事訴訟法第302條第1款規定，為免訴判決。因被告被訴販賣第一級毒品與被訴持有第一級毒品罪嫌，前者應為無罪判決，後者應為免訴諭知，二者無審判不可分關係可言，故應於主文分別為無罪及免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中華民國97年5月9日
刑事第十四庭審判長法官林海祥
法官汪怡君法官許炎灶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官屠衛民中華民國97年5月9日