裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第940號刑事判決
裁判日期：民國104年07月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第940號上訴人即被告 張唐銘 選任辯護人 葉婉玉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103年度侵訴字第18號中華民國103年9月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署102年度營偵字第697號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年拾月。
事實及理由
壹、犯罪事實甲○○於民國102年3月中旬，經由「微信」通訊軟體認識代號0000-000000號女子（以下簡稱B女，真實姓名及年籍資料詳卷，已滿18歲）後，即每日頻繁透過LINE通訊軟體與
B女聊天，言談中，甲○○對B女密集表達追求之意，B女表示因暫與男友分開，但仍未分手，不想那麼快再度戀愛，仍在猶豫是否與甲○○交往，並未同意成為甲○○的女朋友，但兩人語多男歡女愛之曖昧字眼，B女亦不時表達對甲○○關心之意，兩人於102年3月21日前，曾兩度約會見面。
於102年3月21日晚上7時30分許，甲○○再度與B女相約在B女租屋處（臺南市○○區，地址詳卷）附近碰面，甲○○駕駛車號00-0000號自小客車到場，B女坐副駕駛座，載
B女外出，同晚約8時許，駛至臺南市新營區新營文化中心附近之停車場停車聊天，甲○○在車上談及希望與B女交往，安撫B女情緒，並親吻B女、撫摸B女胸部，B女表示不要，想要回租處，甲○○佯稱一起去找朋友，駕車至臺南市○○區○○路臺灣紙業附近之工廠，將車停在工廠旁之路邊，甲○○再度尋歡，基於強制性交之犯意，強行親吻、撫摸
B女，脫B女小外套，欲藉性交，使B女忘記男友，B女因談及男友，難過哭泣，雖有猶豫，但表示比較喜歡男友，不能忘情男友，不可能同時與甲○○交往，不可以這樣，不願性交，甲○○遂趁B女情緒複雜不定之際，違反B女意願，在駕駛座上，突然強脫B女褲子，並脫掉自己褲子，再跨至副駕駛座前空間，強行拉掉B女褲子（外內褲掛在B女1腳上），復扳開B女雙腿，因車內空間甚小，甲○○身體壓著
B女，以其生殖器插入B女陰道，對B女強制性交，B女大喊不要，表示不喜歡甲○○，手推腳踢，甲○○已要射精，要B女不要亂動，之後甲○○射精，而以此違反B女意願之方式，對B女強制性交1次。嗣B女返回租處，其室友代號0000-000000A（下稱A女，真實姓名及年籍資料詳卷）得知上情，遂報警處理而查獲。案經B女提出告訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力㈠被告、辯護人對於B女於警詢關於本案犯罪事實之陳述，認
乃被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項之規定，認無證據能力。本院認為B女於偵訊、原審，對於本案事實已多所證述，其警詢筆錄已非證明犯罪事實所必要，不符同法第159條之2傳聞例外之規定，因此，B女於警詢關於本案犯罪事實之陳述筆錄，無證據能力。惟依實務多數判決見解，尚非不得以之作為彈劾證據，彈劾B女陳述憑信性或證明力之用（例如：最高法院100年度臺上字第1731號裁判要旨參照）。
㈡公訴檢察官認為被告與B女LINE的文字訊息，不能確定是B
女與被告的對話內容，爭執其證據能力（本院卷第153頁，以下卷宗名稱及頁碼均以卷宗字軌及阿拉伯數字代之）。惟
B女於檢察官訊問時及原審詰問時，均表示以LINE與被告對話，對於被告提出LINE的對話文字訊息，且於偵查中及原審詰問，經提示LINE的對話文字訊息予B女，B女均證稱是其與被告對話內容無誤，並就對話內容解釋其本意，並承認其與被告是處於曖昧狀態。是B女已承認LINE的內容為其與被告互傳的對話訊息，當無公訴檢察官所質疑不能確定是B女所傳對話內容之情，檢察官爭執其證據能力，尚無理由。
㈢本案其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述筆錄，當
事人、辯護人均同意作為證據使用（侵上訴54正反），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依同法第159條之
5第1項之規定，該等證據均具證據能力。
二、證明力㈠爭點⒈綜合被告甲○○於原審及本院之供述，被告坦承對於前述與
B女認識、展開密集追求、欲當B女男友，B女表示與男友已一段時間沒聯絡，但未分手，仍為交往狀態，被告與B女兩人於案發前曾約會兩次，本案乃第3次見面，被告先在新營文化中心附近停車場其所駕駛之上述自小客車車內親吻B女，B女說不要後，被告再以找朋友為由，駕車至臺灣紙業附近工廠，停車後，兩人談及B女與男友關係，B女仍表示無法忘記男友，仍然喜歡男友，不知如何選擇，被告表示可以容忍，願以時間證明其比B女男友還好，被告遂親吻、撫摸B女，並脫B女褲子，接著在駕駛座上脫掉自己的褲子，跨至副駕駛座前空間，脫掉B女褲子，壓著B女，以其生殖器插入B女陰部，對B女性交，之後B女大叫不要、不能這樣，情緒激動，手推腳踢被告，被告表示要射精了、要B女不要亂動，接著被告射精，結束性交，之後B女打開車門下車，拿手機欲撥打，B女表示要打給室友來載她，被告怕B女報警，拜託B女不要打電話害被告，拿走B女手機，被告再載B女返回B女租處附近等情，惟否認有強制性交犯行，辯稱：依B女當時的態度，B女同意性交，若B女不願意，坐在副駕駛座屁股不抬起來，其不可能脫掉B女褲子，B女雙腿是自己張開的，其未抓住B女手腳、也沒強行拉下B女褲子，性交快結束時，B女才情緒激動，當時被告整個人趴在B女身上，表示已要射精，要B女不要亂動，接著射精，本案應係B女不滿事後知悉被告有妻小，意欲報復而提告云云。
⒉辯護人則為被告辯護意旨略謂：⑴依被告與B女LINE的對話
訊息係曖昧、本院勘驗B女衣褲是完整、及與被告車輛同款式車型內裝照片，被告不可能對B女強制性交，B女的內心狀況，被告並不知道，至B女身上的傷痕，不足以證明是被告造成，故本案被告並未違反B女意願，縱過程中B女表示不要，被告已做適當處置，⑵被告事後已與B女達成和解，表示不願意追究被告責任，請本院予以輕判，給被告緩刑機會。
⒊是以，本案之爭點在於：⑴被告有無以強暴或其他違反B女
意願之方式，對B女性交，⑵被告若違反B女意願而性交，是否如起訴書所載之拉扯B女上衣、導致B女左上臂約10公分之指甲抓痕受傷，再於副駕駛座強抓B女之手，脫掉自己褲子，再抓住B女大腿使之彎曲張開，進而對B女強制性交，⑶原審科以被告之刑度是否過重，應否予以被告緩刑。
㈡被告與B女交往過程及於案發時地發生性交關係
被告與B女如犯罪事實欄所載認識過程、每日以LINE文字訊息對話（被告：鬼太郎/B女：之之）、被告密集追求、兩人語多曖昧、B女因與男友暫時分開不聯絡但仍未分手、案發前被告與B女兩人曾兩度約會（102年3月16日、同年3月19日）、案發時B女仍猶豫並未答應成為被告之女友、被告於案發當晚7點半左右，駕駛上述車輛至停車場搭載B女、在車上被告親吻、撫摸B女遭制止、被告再以找朋友為由駕車至案發地點、兩人在車上副駕駛座位置發生如犯罪事實欄所載之性關係，之後被告載B女返回住處附近，於同晚8時57分之後，被告與B女互傳LINE訊息等情，為B女於偵訊及原審證述甚明，且為被告所是認，復有被告車輛詳細資料報表、車輛圖片、與被告車輛同款車型之圖片（警7、15、偵卷末證物袋、侵上訴56至57、89至96、114）、LINE對話文字訊息翻拍照片、文字訊息資料（警7、警14、偵13至14、侵訴41至92）可參。B女於案發當日報案後至醫院驗傷採驗，其外陰部及陰道深部亦驗得被告之DNA，此驗傷診斷書（警卷末證物袋）、證物採集單、驗傷光碟（警卷末證物袋）、內政部警政署刑事警察局102年6月27日刑醫字第0000000000號鑑定書（偵16至17）可憑。以上事實，堪信為真。
㈢被告於案發當日違反B女意願性交⒈案發前B女即表明不願發生性關係之交往⑴依卷附被告與B女自102年3月16日至同年3月21日案發前
的LINE對話內容可知，被告不斷對B女虛寒問暖，並以曖昧、挑逗話語、貼圖照片，對B女示愛求歡，要求在一起，並安慰B女不要難過（與男友關係不佳），B女雖亦表示關心被告、在乎被告情緒、願用LINE與被告聊天、感謝被告之意，但對於被告發生進一步關係之要求，回以：「別愛我啦」、「我不敢再給你保證」、「太快了」、「別衝動」、「目前我沒自信能給你你想要的」、「我們可以相處久一點再說嗎」、「久了你就會覺得可恨」、「可是我們還沒在一起」、「我真害怕辜負你，因為我太愛自由了」、「可是我不能愛你」、「再看看吧」等語。3月16日兩人碰面後，因被告親吻B女，晚上被告於LINE挑逗B女時，B女又回以：「不准亂來喔」、「因為你今天越矩」，被告表示對不起，請B女不要生氣，以後會問B女同意再親，會乖乖聽話。之後幾天，B女又表示「那你不要追我了」、「都還沒開始交往」、「我真的很喜歡他（指B女男友）」、「因為我不想一心二用」、「對不起」、「放棄我吧，我還是沒辦法走出來」、「只會給你悲傷」、「我這樣模糊不定就是給你傷害」、「我沒辦法傷害你」、「我沒有辦法心裡裝兩個人」、「別對我好了，拜託你」、「我沒辦法給你想要的感情」等語。
被告則回稱「我願意等」。至案發當日，被告與B女討論男友，被告不斷數落B女男友不是，B女為男友說好話，表示很愛男友、「你愛我，但是我愛他」、「你對我的關心，已經對我造成困擾了」、「你喜歡我是開心的，可是對我來說一點都不開心」、「對不起」、「煩死了」、「我算不算出軌」、「可是，他沒說分手」、「我真花心」、「我們還沒分手」等語。之後被告一直表示要到B女租處陪B女，B女拒絕數次，最後B女拗不過被告，遂答應至停車場碰面（41至92）。
⑵由上述對話訊息可見，B女面對被告積極的愛情攻勢，除了
簡短、明白拒絕被告外，亦一再表明其與男友尚未分手，心裡沒準備好，沒辦法與被告進一步交往，對被告的愛情攻勢頗感困擾，甚且自責與被告互動頻繁、親密。被告於16日在車上親吻B女之舉（被告承認此事，警30），B女對被告表示不滿，亦足見B女不喜與被告有肢體的親密接觸。另對於出軌與否之言語，B女於偵訊時證稱：其當時沒討厭被告，也沒很喜歡，因那時感覺曖昧，才問算不算出軌（偵79反）；於審判中，B女證稱因當時有考慮要不要跟被告，但又想與男友還在一起，覺得這樣是否兩個都有（侵訴118）。對被告之追求，B女另證稱其覺得當時仍有男友，不太能再跟被告繼續這樣，其雖知被告要作其男友，但與被告見面並沒有要以男女朋友模式交往，其把被告當朋友看待（侵訴118、122）。核與前述LINE所示內容均相吻合，應屬可信。
⑶B女又證稱：其與被告是處於曖昧狀態，與男友關係的進展
斷斷續續，沒有改善，案發當日不是很想與被告出去，出去是為了與被告講清楚，不想要跟被告繼續這樣的關係（侵訴
135）。然參照案發當日碰面前的LINE內容，A女的確拒絕被告前來找她數次，之後兩人談及B女與男友關係，被告對
B女男友的對待方式非常氣悶，自憐其更愛B女且條件更佳，竟輸給玩咖男友，氣到要買酒喝醉，B女始答應被告可來碰面。可認B女之所以答應，應係拗不過被告執意見面、不願被告生氣、灌酒、傷身所致，尚看不出來有要結束關係而外出談判的跡象。此由B女所證其猶豫是否應與被告在一起、行為是否屬出軌、花心，亦可得佐證。B女所證出去是為了與被告講清楚並結束這樣的曖昧關係，與LINE此部分內容不符，然其他部分，則與LINE內容一致。換言之，B女於案發當日碰面時，是以朋友關係及心態與被告碰面，談論B女心事。
⑷被告亦供稱B女先是拒絕見面，後又同意，B女室友A女晚
上9點回來，B女不想讓室友A女知道與被告外出，要在9點前回租處，之所碰面，B女說是怕其生氣、不高興，感覺B女蠻愛前男友（偵10正反、77正反、侵訴177正反）。對於
B女於案發前有無同意當被告女友，被告供稱算一半一半，她說想在一起，但要等她忘記男友（偵77）。核與B女所述及前述LINE訊息內容相合。至被告另稱B女於LINE中提到出軌之事，其即認定兩人已在一起云云（偵77），顯與LINE訊息所示B女對多次拒絕被告、對被告的密集求歡感到困擾、甚至懷疑自己感情上不道德等訊息不符，當無可信。被告另供稱出門完全沒想到與B女發生性關係，會發生性關係是因為聊到男友，其安慰B女、抱著B女、接吻，才有後續云云（侵訴176），又與前述LINE訊息所指被告密集挑逗、求歡、B女提到男友更會加深與被告交往的罪惡感等情不一，當無可信。從而，案發當日B女與被告碰面，根本沒有帶著與被告可能發展成性關係之心態，應可認定。
⒉案發時B女也表明不願性交⑴據B女及被告於偵訊、原審之供證，案發當日在文化中心停
車場B女上車後，被告在駕駛座親吻、撫摸副駕駛座的B女，即遭B女制止拒絕，被告隨即停手，此已可明B女不願意與被告進一步發生性關係之意願，被告對此也知之甚明。此與前述B女於LINE訊息所示、及被告於16日親吻B女亦遭B女制止，復於LINE訊息中責怪被告亂來踰矩、被告回以不要生氣等情均相吻合。被告雖供稱B女表示不要的原因是該處明亮怕人看見云云，然此與前述B女不願意被告對之有性動作之心態不符，且若係怕人看見為真，代表B女有意願在昏暗之處發生性關係，被告理當載同B女至昏暗之處即可，又何必以找朋友為名義載B女至臺灣紙業附近工廠。由此可認被告於當晚B女上車後，應即有伺機而起性交決意的意思。⑵再觀B女所述，在停車場車內已表示不喜歡被告，想要回家
，被告開車繞一下，表示要找朋友，說一下子而已，遂一同前往，但被告並沒有找朋友的動作，沒打電話、也沒下車去找，其不清楚被告是否要找朋友（偵89反、侵訴113反至13
4）。被告亦供稱其當時不知道要帶B女去哪，才提議去找朋友，若找不到朋友就送B女回家，但到場才發現朋友已下班，遂車停該處聊天（警11、侵訴21）。惟依案發當日被告使用之門號0000000000手機之通聯紀錄所示，案發當晚7點至9點，均無對外電話聯絡之紀錄（警22），被告對此也稱先打電話就不會過去（侵訴175反），也沒供述如何發現朋友已下班。可認所謂找朋友云云，應係被告的藉口，實際上被告只想多點時間與B女在車上相處，不想那麼早讓B女離開，不想放棄發生性關係的機會。被告辯稱B女陪同前往找朋友代表有發生性關係的意願云云，顯無可信。
⑶據B女於偵審中所證，被告於案發地點親吻、撫摸B女時，
B女已告知被告我有男友、這樣好嗎，被告說男友對你不好，我對妳比較好，B女說我比較喜歡我男友，被告回可以同時容忍B女與男友在一起，B女說不可能，被告說沒人會知道，B女說不想這樣，之後就褪B女外套至上臂、脫B女褲子，再整個人跨到副駕駛座前空間，將B女長褲及內褲脫了
1腳起來，過程中B女表示不要、推被告，但被告不理，以生殖器插入陰部，身體壓著B女，之後B女一直推開被告，說喜歡的是男友、為何要這樣，被告說只有這樣B女才會忘記男友，B女說我真的不喜歡你，我喜歡的是我男友，被告才停止，過程約1至2分鐘；被告沒問B女是否同意，B女亦不同意性交，過程中哭泣（偵89反至90反、91反至92、侵訴124反至125）。可認B女於被告強行親吻、撫摸動作時，雖曾猶豫，而無口出不要、及激烈制止抵抗的動作，但已表達不願意性交的意思。嗣被告脫掉B女長褲、內褲後，B女已明確表達不要，甚至推被告，被告仍將生殖器插入陰道，壓著B女時，之後B女更強烈地推踢被告，表示不要、不喜歡被告。此與B女於案發前猶豫但不欲與被告發生性關係之情連貫一致，所證被告違反其意願而性交一節，十分可信。以上情節，並有被告提出之車輛內裝照片可徵，扣案B女當日穿著的衣褲可憑。
⑷被告對此亦供稱到紙廠，先聊天，B女說到男友愛理不理，
在哭，不知道該如何選擇，也怕被告騙她，一直重申不要騙她（侵訴177反、179反）。則B女既然仍因與男友感情不佳不知如何是好而怨嘆哭訴，另方面也不相信被告的甜言蜜語，且於前一刻，B女才在停車場制止被告親吻、撫摸、表示要回家，實不可能在幾分鐘到達工廠附近聊天時，突然一反常態，同意被告的親吻及撫摸。被告另供稱其生殖器插入
B女陰道後，B女大喊不要、手推腳踢，表示不可以這樣，怎麼可以這樣對她，被告當時壓著B女，安撫B女情緒，表示要射精、要B女不要亂動，之後射精等語，亦可佐B女所述於被告插入後，其開始較大動作反抗，問被告為何要這樣等情為真。則被告回以只有這樣才能讓B女忘記男友、B女則持續表示喜歡男友、不喜歡被告，過程約1、2分鐘，最後被告射精停止，當屬實情。由B女於被告插入後抵抗之激烈，亦可明其仍然愛著男友，無法接納被告，不同意與被告性交無誤。
⑸至於被告於工廠附近停車後下車，B女也開車門下車看被告
在做甚麼，發現被告是去上廁所，惟此係因B女唯恐拒絕被告後，被告尋短所致，此為B女證稱甚明（偵89反），尚非
B女為怕被告尋短而同意性交的佐證。反而可徵被告在車內還是不斷地要說服B女同意性交，但一再失敗，B女才會有此擔憂反應。又B女何以不於被告親吻、撫摸時即嚴詞拒絕、制止被告進一步的舉動，應係B女當時談及男友傷心哭泣，且過程中已表達不想也不可能與被告在一起之意，誤信被告會如之前一樣，立即停止，於情緒複雜不定中，突遭被告強行脫去長褲、內褲時，一時驚慌，未及反應所致。再依被告所述，其係在駕駛座先脫B女褲子，復將自己的內外褲脫下，再跨至副駕駛座前空間，脫下B女外褲、內褲整個拉下來剩1腳，之後插入，可認當時B女遭被告脫褲子時，也已衣衫不整，被告又立即脫掉自己褲子，跨腳全身過來，壓在
B女身上，因車內副駕駛座空間甚小，致B女不及、不敢、不能打開車門離開。也由於事出突然、被告動作甚快、B女情緒激動，導致B女證稱：其不清楚被告有無射精（偵90反），可佐上情為真。由此可認，被告於親吻、撫摸B女之時，已起強制性交之犯意。被告辯稱是因為B女曖昧、未反對接吻、撫摸，甚至呻吟，讓其有超越朋友的感覺，進而衍生性交，代表B女同意性交、或被告不知B女真意云云，非可採信。相反地，被告係在B女情緒不穩，未及明白反對的情況下，意欲藉機趁虛而入、強行性交以贏得B女芳心，令B女忘記男友之心態，甚為明顯。被告抗辯B女未開車門離開，代表同意性交云云，亦未可取。
⑹又B女於偵審中證稱：被告於駕駛座上脫其褲子時，其有掙
扎，有拉住褲子，被告一手抓住其手，另一隻手脫褲子，在脫其衣服時，被告身體一部分跨過來，一隻腳還在駕駛座，脫衣服時其有推、踢被告，被告一邊脫自己的褲子，將內外褲脫到腳踝處，被告跨過來後，把其大腿抓起來，讓其兩腳彎曲張開，將生殖器插入陰道云云（偵90正反）。似指被告強制性交之手段以達壓制B女手腳強力反抗的強暴程度。然查：
①依B女當日之驗傷診斷書及照片所示，B女僅左上臂兩條約
10公分長的平行的指甲抓痕，且非由上下走向直紋，而係左右走向橫紋（警末證物袋、偵94）。B女於警詢時陳稱其沒受傷，只一直覺得噁心（警5）；檢察官訊問時則證稱其不清楚身上有無傷痕，經提示照片後，證稱：可能是被告拉衣服的時候抓到的，沒感覺到抓手臂很痛；那個應該不是傷，是1條紅紅的，因其皮膚敏感，劃一下就紅，被告應該有抓到，但沒流血（偵91、92反）。換言之，B女不認為她在過程中有受傷，至見到照片，也對該兩條指甲抓痕怎麼來的，並不清楚，猜測可能是被告劃到或抓到，指述前後已有不一。又若是被告拉衣服抓到的，則當時B女在副駕駛座，被告由上往下褪下B女外套，倘指甲劃到B女上臂，則紅痕走向應係上下直紋，而非左右橫紋。是B女的猜測，又與客觀事實不符，自難採信。
②證人A女雖於偵查中證稱：B女皮膚比較敏感，有抓過就看
得出痕跡，B女當天返家洗澡時一直看該處傷痕一直哭，有提過是被告抓的（偵70反），然於原審，證人A女改稱：B女身上不只一處傷痕，之前沒有印象B女身上有傷痕，看到的時間點是在B女沖澡之後（侵訴154、159反）。再參證人 蔡幸霖 即當日報案後赴B女租處的警員於原審證稱：其沒有看到B女身上傷痕，因她穿衣服，外觀上沒有，檢傷時其實也沒有，肩頸也沒有，對於上手臂痕跡其沒有印象，拍照的手臂抓傷好像有那麼一回事，但它不是很明顯抓痕（侵訴
171反至172）。可認證人A女所證B女沖澡時看著傷痕一直哭、有提過是被告抓的云云，顯與其嗣後所證B女沖澡後才看到、及與B女前開所證相左，所謂之前沒見過B女身上有抓痕云云，又與B女皮膚敏感、有抓過就看得出來等語不合。是A女關於B女傷痕之證述，即難採憑。再依證人蔡幸霖之證述，B女上手臂之紅痕並不明顯，核與B女所述其不清楚怎麼來的相適。
③對此，被告供稱性交完B女下車暴走時，其有抓住B女手臂
，有問她到底是怎樣，不知道她有無受傷（偵76），B女則證稱：被告有拉我，可是拉我過程不是拉我手臂，是拉我衣袖，後來跪下來抓我大腿褲子（偵92）。B女當日上身穿著小外套，雖未扣案，然為B女及被告所稱是，則被告於B女下車後，不論是手抓B女上手臂或小外套之衣袖，因兩人均呈立狀，一般而言，指甲相當容易劃到B女上手臂皮膚，加上B女皮膚敏感，則被告抓時指甲一觸劃，就會呈現左右走向之不明顯紅痕，則被告應係當時B女下車後，抓住B女左上臂，造成該處左右橫紋兩道的可能性最高。因此，B女左上臂兩道傷痕，極可能係性交後被告抓B女左上臂時所造成，尚無法確信係性交暴力所致傷痕。檢察官以該處傷痕作為被告強制性交之證據，尚不可採。
④如前所述，B女皮膚既然敏感，輕輕一劃就有紅痕，為B女
及A女所肯認，則倘如B女所述，被告手抓B女之手，再脫
B女褲子，又脫自己褲子，再抓B女大腿張開彎曲，之間B女不斷掙扎，信被告必須蠻力為之始可得逞，則B女手部、腿部、甚至褲頭之腰部，應有多處紅色痕跡才是，且B女倘有掙扎反抗，以該處空間之小，其手部、腿部亦極可能因碰刮車體內裝而導致碰撞痕跡，但依B女所證、驗傷診斷書所示，B女除前述左上臂下車後造成之抓痕外，別無其他抓痕、傷痕。再參前述被告車輛內裝圖片，車內副駕駛座前方空間不大、不高，B女、被告均稱副駕駛座並未後移或椅背放倒，則被告只有兩隻手，如何能在矮小的空間及短時間內，於B女掙扎的情況下，曲矮著身體站著抓住B女的手、脫B女的外內褲至剩1腳、再脫自己的褲子、復抓起B女大腿呈張開彎曲、再以生殖器插入陰部，如此繁複動作得以順利進行，實難以想像。
⑤更何況，倘依B女前述掙扎不從之情節，則只要B女屁股坐
穩副駕駛座椅，以該處前方空間矮小的狀態，被告實難以對
B女強制翻身，B女的外內褲，就難以褪至陰部以下，若被告強暴拉下，則外內褲褲頭或他處，當有因強力拉扯造成鬆垮或破損之痕跡，然警員當日至B女住處扣案之B女上衣、外褲、內褲照片，均未見有此跡象，經本院當庭勘驗扣案之
B女衣褲：內褲是有蕾絲邊兩側開叉到腰部，腰部只剩約1公分寬的布，前側是豹紋布面沒有透明，其餘部位是網狀透明，肉眼未發現明顯拉痕或破損；內衣為調整型內衣，兩邊較一般內衣為寬，後面有3排扣子，肉眼沒有辦法發現有明顯的拉扯、損壞痕跡；上衣是U領無袖的內衣，米白色，前端有小珠子，肉眼未發現有明顯拉扯或損壞跡象；長褲是黑色，依其上標籤記載材質為百分之95棉，百分之5彈性纖維，外觀是一般的棉褲，肉眼檢視未發現有明顯的拉扯或毀損跡象。以上勘驗結果經筆錄在卷，並拍照為證（侵上訴122反、126至130）。依上證據資料可見，B女衣褲既然完整，則更難想像被告有B女如上所述強暴拉下衣褲之動作。
⑥既然被告不可能在副駕駛座前方施以如上繁複的強暴動作，
再細觀被告及B女供證性交情節綜合判斷，可知被告在駕駛座應已違反B女的意願，強行解開B女外褲，並趁B女哭泣、情緒尚未平復時、一時嚇到、慌張、未及反應時，趁機利用副駕駛座較為光滑平順之皮質座椅，迅速脫至陰部以下，復在駕駛座迅速脫下自己的外內褲，再跨至副駕駛座強行將
B女內外褲整個拉下至剩1腳掛著，並順勢扳開B女雙腿，不顧B女反對，壓著B女，將生殖器插入陰部，待B女發覺事態嚴重，大聲哭喊不要、不喜歡被告、手推腳踢，被告壓著B女，已要射精、要B女不要亂動至射精，而違反B女意願性交得逞並結束。B女前述被告強暴的情節，可信度低，不能作為採證之依據。惟此無礙B女證述被告違反意願性交之可信，特予指明。本案雖查無實證可明被告以強暴的手段性交，但被告以上述違反B女意願之方式而性交之情節，應足確信。
㈣案發後B女的狀況更可見被告違反B女意願而性交⒈據B女於偵審中所證，性交完後，被告回駕駛座，B女穿好
衣褲，覺得很恐怖，隨即打開車門下車走開，想打電話求救，被告趕緊下車跑過來，抓其衣袖，將其電話搶走，說他錯了，說要磕頭道歉，不要報警，不要害他，要求原諒，並下跪抓著B女大腿褲子，B女沒辦法走，B女要被告交還手機，被告說要載B女回去，B女腦袋空白，被告說上車後手機交還，B女才上車，拿著手機，要被告開車載其返回租處，途中，被告好像知道自己做錯事，邊開車邊打自己頭，邊說怎麼會做這種事，邊說對不起，B女一直哭，不理會被告，
B女發現被告開車亂繞，說不知道B女家在哪裡，又拿手機裡小孩照片給B女看，請B女不要提告，但不知道被告有配偶，B女怕被告又不軌，車子開到太康村圓環，B女要求停車，並趕緊開門下車，邊跑邊回頭看，被告開車走了，其遂打電話與A女聯繫（偵90反至91、92、侵訴120至121反、
129正反）。被告對此亦稱是，並供稱B女突然下車狂奔，情緒激動，哭泣，其有拉住B女手臂，問說要打電話報警還是給朋友，她說她不知道，被告說這樣會害了他，說要載B女回去，就安撫B女，之後載B女返回租處，因為路況不熟迷路，後來B女說到這裡就好，自己開門下車，該處離B女租處還蠻遠的，有看到B女跑一段路，也有看到B女在講電話（警11、偵75反、76、侵訴120正反、176反、177、18
0正反、侵上訴47反、48）。以上兩人所述，大致相符，可認B女於覺得很恐怖趕緊下車求救，應係遭性侵時驚慌心情的延伸反應：即意欲迅速逃離被告的控制，以免再遭被告侵犯；之後被告駕車不順路，B女即認被告又心懷不軌，未到租處附近，即要求被告停車，迫不及待跑開，亦同此心理狀態。被告見狀下車抓住B女、拿走手機、不讓B女報警、請求B女原諒、甚至下跪磕頭、不讓B女離開、請B女上車、安撫B女、表明自己不是、還有小孩要照顧、因心慌而迷路等作為及情形，亦可佐證被告於行為時已知自己違反B女意願強制性交，恐受刑責之苦。此由案發當晚8點57分許，B女回到租處，被告再度傳LINE訊息，希望B女體諒，其真的太愛B女，但不能放下小孩，其對不起B女，希望B女男友不會傷害B女，並詢問B女心情好點嗎？B女則回「我恨你」，被告再傳會退出B女生活，但不會消失等語（侵訴92），亦可徵上情屬實。被告另辯稱其下車有種被仙人跳、擺一道的感覺云云，乃事後辯解之詞，不足採信。
⒉B女在路上與A女電話聯繫上後，哭得很嚴重，A女問B女
在哪後，A女即沿著路去找，B女見到A女時，衝上來，很害怕，一直哭，說話哽咽，返回租處後，B女告知A女被性侵，A女聽到很驚訝，B女覺得身體很髒，想趕快把身體洗乾淨，衣服沒脫，就進浴室沖澡，門沒關，邊沖邊告知A女遭性侵的過程，覺得很噁心，情緒激動，A女在旁安撫B女情緒，並要B女換乾淨衣服，有事叫A女，A女要報警，B女要求不要，怕此事張揚後，家人知道不好，也怕害到家人，後續開庭很恐怖，被告也還有兩個小孩待養，後來A女打電話報警，B女得知後，有一點嚇到，有點生氣，不希望這樣，一直拒絕，抱著絨毛娃娃發呆、啜泣，說不要，洗完澡仍一直發抖、哭泣，很害怕，縮在一起，A女遂打電話要警察等一下再來，其先安撫B女情緒，後來警察到場，B女起先還是很抗拒，不想見人，女警先到房內與B女聊，A女也一直說要處理這種人，不然或許會再犯，B女與警員所述情節與B女與警察所述一樣，之後B女才同意到醫院做檢查，檢查時一直說很害怕，想趕快回租處等情，為B女與A女於偵審中證述一致（偵91正反、侵訴121正反、128反、130正反、偵68、69正反、侵訴148至151反、160、162正反）。
⒊關於報案部分，另有臺南市政府警察局102年9月10日南市
警勤字第0000000000號函及所附報案錄音譯文、報案錄音光碟（偵37至42）可佐，該報案錄音共4通經檢察事務官勘查，亦有勘查筆錄可參（偵58至62），電話錄音勘查筆錄除第
3通無背景聲外，第1通、第2通之背景均出現啜泣聲，第
4通則僅有兩人（A女與B女）的對話聲音，其中1人（B女）哭得很厲害，講話聽不清楚，僅聽得清楚明天要回家，另1人持話筒的人（A女）則不斷勸B女警察已經來了，不要怕。其內容核與B女、A女所證情節相合。可認B女、A女如上證述屬實。B女返家後的確非常恐懼、害怕、孤立、無助、擔憂、不知所措、不願報警因而張揚此事。
⒋蔡幸霖、 洪斌 即同赴B女租處處理的警員所出具之職務報告
，內容與A女所述情形大致相符。蔡幸霖的職務報告另記載起先B女不願警員入內，A女告知有女警到場，B女同意由女警蔡幸霖入房內，進入後，B女未與其對看，僅一直坐在電腦前打電腦（類似網路聊天），對案情僅以簡單的不要、不知道、不記得回答，情緒無太過激動，為避免二度傷害，蔡幸霖遂與B女聊些瑣事，約半小時後，B女稍談案情，後又表示不知道，情緒稍激動，經蔡幸霖再度安慰，起先B女不願至醫院驗傷，經溝通後同意，警員詢問B女是否盥洗，
A女表示已盥洗，當時穿的衣服裝在垃圾袋綁好，警員並未打開垃圾袋，僅出房門時提起仍有點重且潮濕，B女表示衣服已濕掉，警員將衣服提至醫院，由醫院裝入證物袋（偵85、86）。證人蔡幸霖於原審亦為相同的證述，另證稱：A女表示B女情緒不穩，入房後，B女一開始對其冷漠，並責怪
A女為何報警，且不想講本案，之後跑到床上，頭矇在抱枕裡，經慢慢引導開始講述認識被告過程，講到性侵事實，情緒有點激動，也有哭泣，但沒崩潰。至蔡幸霖所證B女講述之案情及不報警的原因，則與B女、A女所證相符。證人蔡幸霖另證稱：之後其告知B女可以不用告訴任何人，加上A女在旁遊說，B女同意驗傷，也才同意讓男警員洪斌進屋，其入房，看B女上網，覺得B女可能在轉移注意力，或其他原因，沒有問B女為何還在上網，驗傷完，沒當場作筆錄，因B女不願意（侵訴163至173）。以上職務報告及證述內容，也可佐B女本不願報案、不想案情曝光之原因，係為顧及家人、自己的名譽、安全，且不願再面對被告、面對本案，減免創痛，並非慮及此事會惡化其與男友的關係，亦非因發現被告有妻小後，感到受騙，而欲報復。至B女於警員入內時上網，狀似聊天，依事後整體情狀觀察，應係責怪A女，不理警員，故作鎮定，以免曝光，非其實際心理狀態。參之B女於當晚9點35分猶上網傳送LINE訊息予被告：「我恨你」（侵訴92），益明B女上網並非無因，不能為削減B女因性侵而有創傷反應之真實性。
⒌B女於偵查中對其事後心情證稱：案發後一陣子吃甚麼都吐
，一直有噁心的感覺，因被告身上有咖啡味，其很討厭咖啡，想到此事就很難過，會哭，有時候做惡夢，現在沒有那麼嚴重，但想到還會不太舒服，會有點焦慮煩躁，盡量讓自己不想到此事（偵92反）。A女對B女的情緒反應復證稱：事發後仍與B女同住了3個月，B女半夜會夢到或被嚇醒，或一直哭，沒辦法睡覺，怕睡著又夢到，A女都要起來安撫B女，要等B女睡著後，A女才會入睡，平常B女一覺到天亮，完全不會這樣，約持續1個月，對學校性侵課程很害怕，也都吃不下飯，本案對她影響很大，之後沒那麼嚴重，不要提到本案，她情緒就比較穩定（偵70反至71、侵訴156至15
7、160）。至於B女是否因為與被告發生性關係，而認自己劈腿，導致一連串的罪惡感反應，A女證稱：沒有，因為此事後來B女主動告知男友，男友也有接受（侵訴161正反）。A女所證B女不易入眠、入夜後經常想起遭性侵的情形，無法安穩入睡，會獨自在房內哭泣，不敢告知父母，要獨自面對此事，希望司法盡快結束，不要再出面，想淡忘一切等情，亦有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心104年2月24日南家防字第0000000000號函文所附個案匯總報告可明（侵上訴66至75反），足認B女、A女所證上開B女的負面情緒及異常的生活作息情狀為實。被告另提出B女於案發後之臉書訊息毫無異狀，辯稱B女情緒未受影響，B女則證稱：
其完全不想提這件事，不想讓家人知情，故臉書動態不能證明其心情（偵92反）。核與前述B女心理狀態一致。B女的臉書訊息，自無從為推翻B女、A女證述之可信度。
㈤綜上B女與被告認識、互動過程、及B女於案發前，不願與
被告在一起，案發時，亦不同意與被告性交，案發後，身心受創，可認被告違反B女意願而性交之犯罪事證明確，被告所辯未違反B女意願云云，不足為信，辯護人所持應為無罪判決之辯解，亦不可採。被告、辯護人聲請將B女送身心鑑定、傳喚B女到場詰問，核無必要。被告犯行堪以認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑之理由
被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。被告於臺灣紙業工廠附近之案發地點，親吻、撫摸B女之行為，為強制性交行為之前階段行為，不另論罪。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審認定被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原審採信B女對強制性交情節之證述，認定被告抓住B女的手，再脫掉B女褲子，復抓住B女大腿，以生殖器插入陰部之強暴方式性交之犯罪事實部分，與B女之身體、衣褲外觀等客觀證據資料不符，業如前述。原審此部分採證認事尚有違誤，且已影響犯罪情節的輕重，致量刑上亦有失入而過重。起訴書所載B女左上臂受傷部分，原審亦未予以一併論究，亦有未洽。
二、被告上訴請求為無罪判決，固無理由，且原審在調查證據方面，特別是交互詰問所取得的證據資料，齊備精緻，但礙於上述因素，原判決因有不能維持之違誤，本院應撤銷改判。
伍、酌減及量刑
一、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
二、本院審酌再三，認被告之犯罪情狀，有可憫恕之處，科以法定最低刑度即3年以上有期徒刑，猶嫌過重，應予酌減其刑，理由如下：
㈠被告密集追求B女，每日不停對B女噓寒問暖，關心B女的
感情與日常生活點滴，另方面求愛熾烈，B女也多有善意回應，可認被告對B女的感情，並非有意欺騙，雖然被告隱瞞已婚生子之事實，但依被告所供，其因與配偶感情失和，本已疏離，另交之女友，亦相處不善，其乃出於真心，欲與B女在一起，若可行，再與配偶離婚、女友分手。觀之被告與
B女間的LINE訊息，幾乎從早到晚不斷傳送互動，時間精力幾乎都在B女身上，及被告之後亦與配偶離異、與女友分開，而與另名女子結婚，並於000年0月00日生育1子（此有戶口名簿、出生證明書可徵）等情，可認被告所言非虛。從而，被告之犯罪動機，應係當時共處車內，已親芳澤，慾火難耐，欲以性交方式，使B女忘記關係不佳的男友，一時衝動，無法自拔，致趁虛而入，而惹本案，其犯罪惡性，較之一般性侵害案件為輕。
㈡被告犯罪之手法，雖佯稱找朋友而載B女至工廠附近停留，
但在車內，並無使用強暴手段壓制B女的反抗，情節較為輕微，且犯後發覺不對，立即向B女下跪認錯，自責懊惱，請求原諒，返回住處後再傳訊息，關心B女狀況，雖有請求B女不要報警之意，但亦有後悔不已之心。又被告於犯後，已於103年4月29日，與B女達成損害賠償之和解，賠償B女10萬元，B女亦表示願意原諒被告，不再追究被告刑責，請法院從輕量刑，或予以宣告緩刑的機會，此有調解筆錄可參（侵訴101）。雖B女後來於原審庭訊中，表達不願意原諒被告之意（侵訴122），惟被告力行彌補損害，自不能與一般性侵害案件等同對待。
㈢被告與前妻育有2子，目前與另配偶育有1子，家庭生計較
重，其前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，有正當工作，固定收入，有在職證明書可稽。雖其犯罪行為毫不可取，但過重刑度對被告或被告家人而言，負擔太大，恐另生社會問題。
㈣基於以上的理由，並審酌其他性侵害案件的量刑情狀，本於
責罰相當原則、平等原則，應認被告犯罪情狀，有可資憫恕之處，倘科以法定最低刑度3年以上有期徒刑，猶嫌過重，有違一般國民法律感情，故應酌減其刑。
三、本院再審酌被告因畏重罪，故否認犯行，求無罪之判決，但亦坦承於性交過程中，B女有喊不要、情緒激動之情，且已與B女達成和解，犯後態度難認不佳，惟被告所犯帶給B女身心劇痛，受創甚深，犯罪所生之危害實在不淺，為給予被告適度的處罰，應顯示酌減後的刑度即可，不宜再輕，以彰個案科刑之比例原則，並參被告大學畢業之智識程度，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告酌減後量刑之刑度，不符合刑法第74條第1項緩刑之要件（受2年以下有期徒刑之宣告），自無從給予緩刑，辯護人此部分所請，礙難同意。
陸、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨認被告於案發時地，基於強制性交之犯意，在車內拉扯B女，導致B女受有左上臂約10公分之指甲抓痕之抓傷，此部分事實業經載明於起訴書，可認係被告強制性交罪之一部分犯行，本院自應一併審究。
二、檢察官認被告抓傷B女，固有驗傷診斷書、照片等證據資料為據，被告則抗辯其不清楚B女上述傷勢如何而來。經查B女上開指甲抓痕，尚不能認係被告於強制性交時所抓傷，很有可能是B女下車後，被告拉B女手臂，希望B女不要報警所致，業已敘明如前貳二㈢⒉⑹所示，於此不贅。是此部分犯罪事實既然無法達到有罪之確信，復與本案強制性交罪有實質上一罪之關係（倘成立，應為強制性交罪之當然結果，不另論罪），爰不另為無罪諭知。
柒、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項，刑法第221條第1項、第59條，作成本判決。
中華民國104年7月10日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國104年7月10日附錄法條中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。