裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3244號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3244號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣基隆監獄基隆分監執行中）選任辯護人 陳雅萍 律師
李蕙君 律師上訴人即被告乙○○
（現於臺灣基隆監獄基隆分監執行中）選任辯護人 潘永芳 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第275號，中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第1062號），提起上訴，本院判決如下︰
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之百發百中國際開發有限公司簽帳單貳張上偽造之「丁○○」簽名各壹枚（共貳枚）、門號0000000000號SIM卡壹張、水果刀壹把、現場遺留之塑膠束帶參條均沒收。
乙○○共同攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年陸月。扣案之百發百中國際開發有限公司簽帳單貳張上偽造之「丁○○」簽名各壹枚（共貳枚）、門號0000000000號SIM卡壹張、水果刀壹把、現場遺留之塑膠束帶參條均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，於民國92年9月30日，經原審以92年度訴字第447號判決判處有期徒刑7月，於92年10月23日確定，於93年1月9日入監執行，於93年8月8日執行完畢。乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審以94年度基簡字第80號判決判處有期徒刑3月確定，於94年4月25日易科罰金執行完畢。 黃偉倫 （業經原審依共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，判處有期徒刑柒年陸月確定。）曾犯傷害、毀損等罪，於91年12月16日，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第1821號判決各判處有期徒刑3月、3月，並定應執行刑5月確定，於92年8月22日執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4380號簡易判決判處有期徒刑4月，於94年6月16日執行完畢。
二、緣甲○○、乙○○與黃偉倫皆染有施用第一級毒品惡習而缺錢花用，三人於95年2月13日下午5時許，在乙○○駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車內，由甲○○向乙○○、黃偉倫提議稱：「伊有一位朋友叫 蕭金鷄 從事汽車拖吊工作，很有錢，可為強盜財物之對象」等語，並提供蕭金鷄之0000000000號行動電話號碼，提議打電話給蕭金鷄，佯稱汽車在基隆月眉山路上發生事故亟待拖吊，誘騙蕭金鷄至人車稀少之基隆市○○街，分由黃偉倫負責持刀抵住蕭金鷄，乙○○負責以塑膠束帶綑綁蕭金鷄雙手，再搜括財物花用。三人謀議既定，乙○○即以其所有之門號0000000000號行動電話撥打蕭金鷄上開電話號碼，誆稱：「因車輛發生事故，要叫拖吊車」 云云 。甲○○因怕被蕭金鷄認出，先行在基隆市○○路「縣聯社」賣場前下車，約定乙○○與黃偉倫二人得手後，至該處會合分贓。旋由乙○○備妥其所有供作案用之兇器水果刀1把及塑膠束帶4條，駕駛上開車輛搭載黃偉倫，先到達人車稀少之基隆市○○街靈泉禪寺旁岔路口，並用一條白色毛巾掩蓋5D－1213車牌。蕭金鷄於接獲乙○○上開電話後，不疑有他，乃駕駛車牌號碼000－00拖吊車依指示於同日下午6時30分許到達上開處所，乙○○即上前佯與蕭金鷄商談拖吊事宜，黃偉倫則持乙○○前述備妥之水果刀1把繞至蕭金鷄身後，左手自後勒住蕭金鷄頸部，右手以水果刀刀刃抵住蕭金鷄之咽喉要害處，致使蕭金鷄不能抵抗，任由乙○○搜刮其身上之摩托羅拉行動電話2支（含晶片卡2張）、中國信託商業銀行信用卡1張、國泰世華銀行信用卡1張、精工手錶1支及現金新臺幣（下同）2千多元等財物，二人得手後，乙○○則以上開塑膠束帶中1條綑綁蕭金鷄雙手，並點了一支香煙放在蕭金鷄嘴上叼著，將 蕭生鷄 棄於現場，藉以拖延蕭金鷄報警之時間，旋駕駛上開車輛至「縣聯社」前與等候之甲○○會合。
三、同日晚上7時23分許，甲○○、乙○○與黃偉倫三人基於共同意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，欲盜刷上開強盜取得之信用卡以詐騙購買手機，三人乃搭乘上開車輛，至基隆義二路14號 林世英 經營之百發百中通訊行，由甲○○在車內等候，乙○○、黃偉倫下車，黃偉倫下車後在店外守候，乙○○先持蕭金鷄上開中國信託商業銀行信用卡向不知情之林世英欲購買行動電話，價額為2100元，林世英誤以為乙○○為持卡人蕭金鷄本人，欲刷卡消費，然因聯合信用卡中心照會後拒絕刷卡，致其詐購行動電話之交易未遂；乙○○再持蕭金鷄上開國泰世華銀行信用卡向不知情之林世英購買行動電話，價額9300元，林世英誤信乙○○為持卡人蕭金鷄本人，由乙○○在簽帳單上偽簽「丁○○」之姓名1枚持向林世英行使，嗣經聯合信用卡中心徵信後發現有異，無法完成交易，乙○○旋在消帳之簽帳單上再次偽簽「丁○○」之姓名1枚持向林世英行使，致其詐購行動電話之交易未遂。乙○○、黃偉倫無法詐購取得行動電話後，即返回上開車輛內，告知甲○○，三人並謀議將車輛駛往臺北縣汐止市某通訊行銷贓，途中乙○○將蕭金鷄上開國泰世華銀行信用卡1張及摩托羅拉行動電話2支內之SIM卡共2張取出棄置於路途中而滅失，抵達臺北縣汐止市某通訊行後，由乙○○下車將上開強盜取得之行動電話2支交該行不知情之店員估價待售。乙○○再駕駛該車載甲○○、黃偉倫返回其基隆市○○區○○街○○號住處，三人謀議將現金購買毒品共同施用，黃偉倫分得上開蕭金鷄之精工手錶1支，乙○○分得上開中國信託商業銀行信用卡1張，旋由乙○○獨自驅車至不詳地點，以上開強盜所得之2仟元現金，向綽號「阿志」之成年男子購買不詳數量之第一級毒品海洛因，再返回其上開住所，與甲○○及黃偉倫共同施用（三人施用毒品罪嫌部分由檢察官另案偵辦），用畢後三人即各自返家，上開2仟多餘元之現金即花用無存。
四、嗣經蕭金鷄利用嘴中所叼之香煙燒斷綑綁其雙手之塑膠束帶後向警報案，經警在現場扣得遺留現場綑綁蕭金鷄使用之塑膠束帶3條（遭蕭金鷄以香煙燒斷之塑膠束帶1條業經蕭金鷄棄置於不詳地點而滅失），並循線發現乙○○上開刷卡紀錄，經警調閱百發百中通訊行監視系統影像，乃陳報臺灣基隆地方法院檢察署檢察官對乙○○三人核發拘票後，員警至乙○○上址住處，經乙○○之父同意進入拘提乙○○，並經乙○○同意搜索後，在該住處內當場扣得上述蕭金鷄之中國信託商業銀行信用卡1張及乙○○所有供其欺騙蕭金鷄至犯案現場之門號0000000000號SIM卡1張，並於其駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內，扣得上開作案用之水果刀1把、與本案無關之菜刀1把、塑膠束帶3條，復依乙○○之供述，在臺北縣汐止市某通訊行起出託售之上開蕭金鷄行動電話2支；員警另於基隆市○○街拘獲黃偉倫，在黃偉倫之隨身皮包內扣得蕭金鷄前揭遭強盜之精工手錶1支；復循線在基隆市○○街拘獲甲○○，因而查獲上情。
五、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。而所謂「顯有不可信」、「較可信之特別情況」、「適當」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有顯有不可信」或「有較可信之特別情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，而為法院審判時之適格證據資料；是「證據能力」，實乃指得作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」不同，不容混為一談。經查：
一、證人即共同被告甲○○、乙○○於警詢中向司法警察所為之陳述：
共同被告甲○○、乙○○雖均於原審審理時辯稱：當時毒癮發作，相關供述均不正確云云，然經證人 莊志強 、 黃慶瑞 即製作被告二人警詢筆錄之員警於原審具結證稱：「 周志強 、乙○○係於95年2月15日晚間被帶到基隆市警察局第二分局偵查隊製作筆錄，因二人均拒絕夜間詢問，所以在隔日（95年2月16日）上午才製作筆錄，當時二人已經過一夜休息，精神狀況沒有問題，對於警察詢問之問題均能回答清楚。」等語（見原審95年6月13日審判筆錄），證人莊志強雖證稱：「周志強在詢問時好像有一些打哈欠、流鼻涕等毒癮發作情形，但對於問題內容都能回答，沒有不能製作筆錄之情形。」等語，且觀諸共同被告甲○○、乙○○二人於警詢時對於如何謀議、犯案細節、事後分贓等詳情均一一供述，顯然共同被告周志強、乙○○均無不能製作筆錄之情形；而上開共同被告於警詢之所證，雖未經具結擔保，然其內容實與渠等於檢察官偵查中初訊時或原審為羈押與否之訊問時之所供並無不符，且本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，可見共同被告甲○○、乙○○於警詢中之供述應係本於自由意志之供述，渠等之警詢筆錄應有證據能力。
二、證人即共同被告甲○○、乙○○於95年2月16日偵查中向檢察官所為之陳述及證人蕭金鷄於95年3月31日偵查中向檢察官所為之陳述：
上開陳述均經具結，且未見檢察官有何違法取供之顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得作為本案其他被告犯罪之證據，有證據能力。
乙、本案實體部分：
一、訊據被告甲○○ 矢口 否認有上開犯行，辯稱：「我是請乙○○、黃偉倫幫我收86、87年間蕭金鷄欠我修拖吊車資5千元，我把蕭金鷄的電話交給乙○○、黃偉倫，並叫他們騙蕭金鷄說車子壞掉，叫蕭金鷄出來到月眉山，因為怕蕭金鷄認出我，所以先在東明路的縣聯社下車等他們。隔了一小時，乙○○開車來接我，告訴我只要到2千餘元，我上車後，有聽到乙○○要下車去刷卡，後來我就睡著了，乙○○把要來的
2千多元拿去買毒品，三人一起把毒品用完了。」云云；訊據被告乙○○坦承有持蕭金鷄的信用卡盜刷之事實，惟矢口否認有其他部分之犯行，辯稱：「案發當天甲○○在車上告訴我蕭金鷄欠他錢，當時黃偉倫也在我車上就找他一起去，甲○○說蕭金鷄一直避著他，叫我騙蕭金鷄說車子壞了要拖吊，甲○○將蕭金鷄的電話給我，我打電話給蕭金鷄，約蕭金鷄到月眉山的拖吊場旁邊，蕭金鷄抵達時，跟他說『你以前修車有欠人家修車的費用，我們是受人之託，要回這筆錢』，當時我並沒有拿刀及束帶，蕭金鷄聽到我說完後，就自己拿出現金2千5百元左右及信用卡、手機、手錶交給我。」云云。
二、經查：㈠前開犯罪事實，業據共同被告黃偉倫於警詢、偵查及原審審
理時均一致坦承：「之前甲○○、乙○○就已經知道蕭金鷄很有錢，95年2月13日當天乙○○打電話給我，叫我出去，我上車後，甲○○已經在乙○○的車上，我有聽到甲○○跟乙○○說蕭金鷄的電話，並說蕭金鷄很有錢，要我跟乙○○以車子壞掉要拖吊為由將蕭金鷄騙出來，乙○○就打電話給蕭金鷄，後來因為甲○○說他認識蕭金鷄，不好出面，就在東明路縣聯社讓甲○○先下車，接著我跟乙○○就到約定的地點等蕭金鷄，在車上時，乙○○把1把水果刀給我，我將刀子插在後腰部的皮帶內，後來我跟乙○○先把車子的車牌蓋住，等蕭金鷄抵達並下車時，我跟乙○○也下車，當時乙○○的束帶是放在他的褲袋內，乙○○先跟蕭金鷄說話，引開他的注意力，我趁機走到蕭金鷄的身後，用左手臂勒住蕭金鷄的脖子，右手持水果刀抵住蕭金鷄的脖子，是我跟乙○○自己動手搜刮蕭金鷄的身上的財物，我搜刮到手機、手錶，乙○○搜刮到信用卡、現金。事後怕蕭金鷄去報警，為了拖延時間，我有將蕭金鷄的拖吊車鑰匙拔掉，丟在副駕駛座，乙○○則以塑膠束帶綁住蕭金鷄的雙手並點一根菸放在蕭金鷄嘴上，讓蕭金鷄自己鬆綁。接著我們到縣聯社接甲○○，在車上有跟甲○○說搜刮到的財物，乙○○在車上說要拿蕭金鷄的信用卡去刷，後來因為刷不過，乙○○又拿兩支手機去賣，接著我們三人就拿搜刮到的現金買海洛因，三人一起分用。後來我分到手錶1支。」等語不諱（見偵卷第26至
27、106頁，原審95年度聲羈字第12號卷、原審95年4月28日準備程序筆錄、95年6月13日審判筆錄），並經證人蕭金鷄於偵查時及原審審理時具結證稱：「95年2月13日下午5點多，我接到一通0000000000的電話，電話中那個人（乙○○）說他的車子在月眉山的六合街撞壞，要我去拖吊，因為我是拖吊業，拖吊事故車或拋錨車是我經常的業務，所以就開拖吊車依照電話所講的地點過去，車子停在六合街靈泉禪寺旁邊的一條小路口，有二個人站在車子外面，我就將拖吊車開到自小客車的前面準備要拖吊，我下車問其中一個人（乙○○）車子到底撞到哪裡，在談話當中另外一個人（黃偉倫）就繞到我後面，一手勒住我的脖子，另一手拿著1把約15公分長的水果刀，刀刃橫著抵住我咽喉，我嚇了一跳，剛開始以為是對方在開玩笑，用手撥一下水果刀，結果手指有被劃破，才知道他們是來真的，而且用水果刀抵住我的人（黃偉倫）說：『歹勢，是你的同行叫我們這樣做的，要向你拿一些東西回去交代』，站我前面那個人（乙○○）一邊搜我身上的東西一邊說：『歹勢，是別人這樣交代我們的』，因為依當時的情況我可能會遭到不測，所以就不敢抵抗，並說：『你們要什麼東西就拿去好了，請不要殺我』，然後他們就搶我身上的東西，有2支MOTOROLA行動電話（含門號晶片）、中國信託銀行信用卡1張、國泰世華銀行信用卡1張、精工手錶1支、現金2千多元，他們得手後就用塑膠束帶將我的雙手綁起來，將我帶到我的拖吊車駕駛座上，離開時點了一根香煙給我抽，接著就開他們的自小客車倒車離開現場往六合夜市的方向逃逸，他們做案的過程中，有用毛巾將那一輛自小客車的車牌遮住，沒有辦法看到車牌號碼，後來我利用嘴上叼的香煙，將手上的束帶燒斷，就開車回家先向銀行止付再向警方報案。」等情（見偵卷第142-143頁、原審95年6月13日審判筆錄），互核相符，足認共同被告黃偉倫前開自白與事實相符，可以採信。至於證人蕭金鷄於原審審理時改稱：「用刀抵住我時，我不想因小失大，怕遭遇不測，且身上沒有帶很多財物，所以不想抵抗，而不是不敢抵抗，如果要抵抗還是可以抵抗，且因為對方說話很客氣，所以也不害怕。」云云，然依案發當時之天色已暗，地處偏僻而人煙稀少，證人蕭金鷄與被告乙○○與黃偉倫二人間並不認識，其突然遭人持刀自背後抵住脖子洗劫其財物，依一般常情，必然擔心生命或身體遭受傷害，且為避免不測之事發生而任由他人取其財物，是證人蕭金鷄前開證言不是不敢抵抗云云，顯與常情相悖，不足採信，自應以其在偵查時所為之證述內容較為可採。
㈡又依被告甲○○於95年2月16日警詢、偵查及原審為羈押與
否之訊問時均一致供稱：「95年2月13日晚上5、6點，因為乙○○說沒錢要賣車，我想到被害人蕭金鷄有在收購中古車，應該會帶大量的金錢在身上，我就在乙○○的車上提議乙○○可以向蕭金鷄下手，所以就告知蕭金鷄的行動電話號碼，並跟乙○○說打電話給蕭金鷄時，可以說車子壞掉要拖吊，約蕭金鷄到月眉路，等蕭金鷄到現場後再強盜財物，接著乙○○就打電話給蕭金鷄約好地點，出發前，我有交代乙○○、黃偉倫不要傷害到人，因我與蕭金鷄熟識，所以我沒前往，在六和停車場旁的縣聯社等他們，過了一個小時，他們過來接我，乙○○有說搶到現金及信用卡、手機。」等語（見偵卷第11至12、102至103頁，原審95年度聲羈字第12號卷）；被告乙○○於95年2月16日警詢、偵查及原審為羈押與否之訊問時亦供稱：「甲○○於95年2月13日下午，在我駕駛之5D－1213自小客車上，說友人蕭金鷄很有錢，他給我蕭金鷄的電話，叫我撥行動電話約蕭金鷄說車子壞掉了要吊車，地點在月眉路附近。甲○○有叫我們不要傷害蕭金鷄，嚇他一下，應該就會將錢拿出來了。我有打電話給蕭金鷄約在月眉山，約晚上6、7點時，我及黃偉倫等蕭金鷄到現場，黃偉倫就拿水果刀從蕭金鷄的後面抵住他，我們有一直告訴蕭金鷄要拿出錢來不會傷害他，我和黃偉倫一起強盜蕭金鷄身上之財物，黃偉倫把他的手伸入蕭金鷄的口袋搜索財物，我們有將蕭金鷄的皮夾拿出來取出皮夾內的錢、信用卡後將皮包還給蕭金鷄，蕭金鷄的手錶是我拔下來，我有到他的車上去搜到2隻手機。事後我有拿塑膠束帶從前面綁他雙手，之後我們就走了。」等語（見偵卷第17、104至105頁，原審95年度聲羈字第12號卷），核與被告黃偉倫前開供述及證人蕭金鷄於偵查中之證述內容相符，並有警方在基隆市○○街強盜現場扣得綑綁蕭金鷄使用剩下屬被告乙○○所有之塑膠束帶3條，在被告乙○○駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得被告乙○○所有作案用之水果刀1把，門號0000000000號SIM卡1張等物可佐，及門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、基隆市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據各1份在卷可參；另外在乙○○住處內查獲蕭金鷄所有之中國信託商業銀行信用卡1張、在臺北縣汐止市某通訊行起出託售之上開蕭金鷄行動電話2支，並在黃偉倫之隨身皮包內扣得蕭金鷄前揭遭強盜之精工手錶1支，及贓物認領保管單1份在卷可佐，顯見被告甲○○、乙○○前開自白與事實相符，應可採信，足認本案係被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人事先謀議，由被告甲○○提供犯案對象即證人蕭金鷄，再由被告乙○○與黃偉倫二人下手強盜財物之事實。被告乙○○辯稱沒有拿水果刀及塑膠束帶云云，與事實不符，應不足採。
㈢被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人強盜證人蕭金鷄之財物得
手後，旋共同持證人蕭金鷄之信用卡欲盜刷購買行動電話及將證人蕭金鷄之行動電話委託臺北縣汐止市某通訊行估價待售之事實，業據被告乙○○自白稱：「當時我們三人協議說拿蕭金鷄的信用卡去刷卡買手機，由我跟黃偉倫下車，甲○○在車上等，我自己一人進通訊行去刷卡買，我先刷中國信託銀行的信用卡2100元，結果銀行照會不過，沒有出單，也沒有簽名；後來我又拿出國泰世華銀行的信用卡要刷9300元，結果有出單，我有簽『丁○○』的名字，但銀行照會不過，所以商家又拿出來一張9300元的單據，讓我再簽『丁○○』的名字銷單。國泰世華銀行信用卡因無法刷卡，所以我已將該卡丟棄在不詳地方了，另一張中國信託的信用卡在身邊。蕭金鷄的手機是我當天晚上拿去寄賣，甲○○及黃偉倫都同意，但還沒成交。」等語不諱（見偵卷第19至20、105頁，95年度聲羈字第12號卷、原審95年6月13日審判筆錄）；共同被告黃偉倫供稱：「在車上乙○○提議拿蕭金鷄信用卡盜刷，隨即轉往基隆市○○路通訊行，由乙○○持蕭金鷄之信用卡進入該通訊行盜刷，我去買飲料，後來乙○○出來後說信用卡公司徵信未通過，所以沒有刷成，然後我們三人就走了。蕭金鷄手機有拿去汐止市一家手機行賣，是我跟乙○○一起下車的，至於買賣的細節我不清楚，因為我在看手機。」等語（見偵卷第27、106、120頁，原審95年6月13日審判筆錄）、被告甲○○於偵查時供稱：「我們三個人同車要拿蕭金鷄的信用卡去義二路手機店刷卡買手機，我沒有下車，由乙○○、黃偉倫二人下車負責刷卡，後來刷卡沒成功，我們就離去了。強盜取得蕭金鷄的2支手機，我知道拿到台北縣汐止市去賣，但不知道有沒有賣成功。」等語（見偵卷第11、103、127至128頁），互核相符，且經證人蕭金鷄證稱：「事發後我向銀行掛失止付時，中國信託銀行就告訴我說，我的信用卡已經在不久前被人家刷2100元，另外國泰世華銀行也跟我說有一筆9300元被盜刷，但沒有刷成，店家有當場補了1張9300元的簽帳單表示抵銷掉。簽帳單上『丁○○』的簽名不是我簽的，我的名字鷄是鳥字旁，簽帳單上是隹字旁，顯然是偽造的。」等語（見偵卷第143頁、原審95年6月13日審判筆錄）、證人林世英即百發百中通訊行負責人於警詢時證稱：「95年2月13日晚上7時許，乙○○拿國泰世華銀行的信用卡來刷卡消費買手機，他有簽「丁○○」，刷卡時間是95年2月13日19時28分，卡號是000000000000000，一共簽了2張信用卡簽帳單，後來因刷卡後聯合信用卡中心徵信後發現有異，故未成交。」等語（見95年度偵字第1062號卷第36至37頁）、證人 蕭安正 即查獲本案之員警於偵查時證稱：「蕭金鷄報案時，他的信用卡已先去辦止付，有告訴警方信用卡有遭盜刷，所以警方循線查出嫌犯是到百發百中通訊行去消費，就去調該通訊行外面及裡面的監視系統影像畫面，發現是乙○○前往盜刷的，在跟通訊行調得簽帳單後，就追查乙○○的行蹤，乙○○說蕭金鷄的國泰世華銀行信用卡因為沒有刷成所以就隨手丟掉了。」等語（見偵卷第144頁），並有百發百中國際股份有限公司簽帳單2張、百發百中通訊行監視系統影像畫面7張、2支MOTOROLA手機照片在卷可考，顯見被告甲○○事後辯稱：「當時仍在車內睡覺，不知道盜刷、賣手機的事」云云，顯與事實不符，不足採信。
㈣被告甲○○辯稱：「蕭金鷄他確實有欠我七、八千元的修車
費。我是找丙○○和乙○○一起去討債的。」；乙○○辯稱：「甲○○與蕭金鷄間有債務糾紛，是去要債，不是強盜」云云。然查：被告甲○○於95年2月16日警詢時先供稱：「我有欠蕭金鷄錢，但他沒有向我要過錢。」云云（見偵卷第
12頁）、於95年3月10日檢察官訊問時改稱：「蕭金鷄以前欠我幾千元修車的錢。」云云（見偵卷第158頁）、嗣於原審審理時辯稱：「我請乙○○、黃偉倫幫我向蕭金鷄收修車尾款5千元，因為怕蕭金鷄認出來，所以沒有和乙○○、黃偉倫一起去，事後也沒有打電話告訴蕭金鷄是伊託人去要車款。」又於本院審理中辯稱：「蕭金鷄他確實有欠我七、八千元的修車費。我是找丙○○和乙○○一起去討債的。」等語。按被告甲○○對於其與證人蕭金鷄間有無債務？何人欠何人款項？何時欠款？欠款多少？歷次陳述均不一致，且被告甲○○所舉證人丙○○證稱：「95年2月13日下午，在基隆市○○路電信局附近，我碰到甲○○，他有開車，我們在他車上聊天，當時在車上還有這位朋友（指在法庭之乙○○）在場，但我不知道他的名字，甲○○跟我說他以前開修車廠的一個客戶有修車費的債權七、八千元，他問我是否要幫他把這個債權收回來。我當時問甲○○這筆修車費是何時欠他的，有無收據憑證，不然口說無憑，去要債的話不妥，他說這筆錢欠很久，他說單據還要再找看看。當時他是找我一個人去收債。」等語（見本院95年10月4日審判程序筆錄第4頁），亦與被告甲○○上述多次所稱不符。是被告甲○○之陳述是否屬實，已難採信。況且果如被告甲○○所辯係為向證人蕭金鷄收取修車尾款，為何被告甲○○未與被告乙○○與黃偉倫共同出面向蕭金鷄說明收取何項債務，反而躲在縣聯社內避不出面，由被告乙○○與黃偉倫以暴力之方式強取證人蕭金鷄身上之財物？且取得之信用卡、精工表、手機等財物，亦非交由債權人即被告甲○○處分，反而係由幫忙討債之被告乙○○與黃偉倫二人分贓？再查，一般人受委託代為收取債務時，均會表明收取之債務為何筆債務、委託之債權人為何人，茲據被告乙○○供稱：「有跟蕭金鷄說代人來要之前修車欠的錢，但沒有說是欠何人錢，也沒有說欠多少錢。」等語，可見被告甲○○不僅未交待被告乙○○與黃偉倫向證人蕭金鷄收取修車費時，應表明代表何人收取，以釐清彼此之債務關係，實與常情有違；又據證人蕭金鷄於原審證稱：「與甲○○間沒有債務關係，之前甲○○有幫伊修車，因為車子沒有修好，所以尾款不需要給」等語，足見被告甲○○與證人蕭金鷄間並無債務關係存在，是被告甲○○、乙○○前開所辯，亦與事實不符，均不足採信。至於被告乙○○另辯稱：「拿取蕭金鷄之信用卡、精工表、手機等物是為了抵債，等蕭金鷄有錢時再贖回」云云，然渠等於強盜時既未表明身分，日後證人蕭金鷄要向何人贖回上開財物？又上開財物既供抵債之用，為何被告三人又持信用卡盜刷消費，並將蕭金鷄之手機送往通訊行寄賣？又上開蕭金鷄之財物，既非交由債權人即被告甲○○處分，反而由被告乙○○持有中國信託銀行之信用卡、共同被告黃偉倫持有精工表？是被告乙○○前開抵債之說亦為卸責之詞，不足採信。且共同被告黃偉倫因上揭行為業經原審依共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，判處有期徒刑柒年陸月確定。
㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○二人，上揭事證明確，犯行均堪認定，均應依法論科。
二、按被告行為後刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第26條前段規定：
「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」修正後刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
」修正前刑法第33條第4款規定：「拘役：一日以上，二月未滿，但遇有加重時，得加至四個月。」第5款規定：「罰金：一元以上。」修正後刑法第33條第4款規定：「拘役：
一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。」第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」並刪除刑法第55條有關牽連犯之規定、第56條連續犯之規定。又新增刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍，其中就刑法第339條所定罰金數額提高為30倍。經綜合比較結果，新法之規定並非有利於行為人，均應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律論處。核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人所犯上開三罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯。被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人推由乙○○持國泰世華銀行信用卡購買9300元之行動電話，分別於2張簽帳單上偽簽「丁○○」簽名各1次，係屬單一犯意之接續多次行為，侵害一個法益，應屬接續犯，為單純一罪。被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人推由乙○○偽造署押行為係偽造私文書之階段行為，偽造私文書復持以行使，偽造私文書之低度行為為高度之行使行為而吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人推由乙○○於百發百中通訊行連續持蕭金鷄之中國信託商業銀行信用卡購買2100元之行動電話及持國泰世華銀行信用卡購買9300元之行動電話二次犯行，因分持不同信用卡、購買不同價額之行動電話，其詐騙內容不同，為數行為，然時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，依行為時之法律，顯係基於概括犯意為之，應依行為時刑法第56條論以連續詐欺取財未遂一罪，並加重其刑。被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人詐欺取財因尚在未遂階段，應依行為時刑法第26條第1項之規定減輕其刑，並先加後減之。被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人所犯行使偽造私文書罪及連續詐欺取財未遂罪，與加重強盜罪間，依行為時法律，有方法結果之牽連犯關係，應依行為時刑法第55條之規定從較重之加重強盜一罪論處。被告甲○○、乙○○二人有事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其二人於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，各應依行為時刑法第47條之規定論以累犯並加重其刑。公訴人雖僅就被告甲○○與黃偉倫二人攜帶兇器加重強盜之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，因本件被告甲○○與黃偉倫未經起訴之行使偽造私文書及詐欺取財未遂之犯罪事實部分，與前揭論罪科刑之加重強盜部分，依行為時法律，有牽連犯之裁判上一罪關係，依法應一併加以審判。原審以被告等上揭罪證明確，依上述行為時之法律，分別予以論科，固非無見；被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，被告乙○○上訴意旨則除坦承有持蕭金鷄的信用卡盜刷之事實外，否認有其他部分之犯行，分別指摘原判決不當，雖均無可取，但原判決主文分別諭知甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾年。乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年陸月後，另列一行諭知扣案之百發百中國際開發有限公司簽帳單貳張上偽造之「丁○○」簽名各壹枚（共貳枚）、門號
0000000000號SIM卡壹張、水果刀壹把、現場遺留之塑膠束帶參條均沒收，顯將刑法第328條第1項強盜罪之法條用語割裂，且未附隨於被告甲○○、乙○○二人所處主刑後各同時宣告沒收，均有未合，原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告二人均屬青壯之年，竟為一己享受及無金錢購買毒品施用，竟持刀於偏僻山路對被害人蕭金鷄強盜財物，雖所得財物非鉅，然危害社會治安非淺，被告甲○○、乙○○於犯後猶飾詞狡辯，難認有懺悔之意，惟被告甲○○、乙○○與黃偉倫三人均未傷害被害人蕭金鷄，且被告乙○○與黃偉倫於強盜財物後，猶點菸予被害人蕭金鷄，使其得自行燒解綑綁雙手之塑膠束帶以便逃脫，被告甲○○係首謀，被告乙○○與黃偉倫係實際行強盜之人等情，分別量處被告二人如主文所示之刑，以示儆懲。扣案之百發百中國際開發有限公司2張簽帳單上偽造之「丁○○」簽名各壹枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定沒收之。水果刀1把、現場遺留綑綁蕭金鷄使用剩餘之塑膠束帶3條及門號0000000000號行動電話SIM卡1張，均為被告乙○○所有，供本案強盜犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另塑膠束帶1條，業經被害人蕭金鷄自行燒解棄置而滅失，故不予宣告沒收。另在被告乙○○車上扣得之菜刀1把、塑膠束帶3條，雖為被告乙○○所有，但與本案無涉，亦均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第330條第1項、第216條、第210條、第339條第3項、第1項、修正前刑法第26條前段、第47條、第56條、第55條、第219條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官周志榮、周誠南到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國95年10月19日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。