裁判字號：臺灣臺東地方法院106年原訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣臺東地方法院刑事判決106年度原訴字第23號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告温光輝指定辯護人本院公設辯護人丁經岳上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2522號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文温光輝犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之鏈鋸壹台及犯罪所得新臺幣伍萬元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、温光輝雖經臺東縣○○○鄉○○段○○○○號土地所有人 陳振興 同意砍伐上開土地雜木，然其明知與上開土地相鄰之同段
890、896土地均非陳振興所有（分別係 林玉香 、 范惠香 所有），並均經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自開發，且其亦預見開發多良段897地號土地前，若未委由專業地政機關進行鑑界並豎立界樁，可能因界址不明而越界開發鄰地，仍意圖為自己不法所有，基於縱使越界開發鄰地亦不違背本意之擅自開發私人山坡地之犯意，未委請地政機關鑑界，僅以GPS儀器測量多良段897地號土地與鄰地之約略界線後，即於民國104年5、6月間某3日，僱請不知情之工人以怪手及鏈鋸將同段896、890地號土地雜木砍除出賣，以此方式開發同段890地號土地面積311平方公尺、同段896地號土地面積218平方公尺，惟未致生水土流失之結果。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、本件被告所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序進行中就起訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、審理時供承不諱，核與證人陳振興、林玉香、范惠香證述情節相符，並有臺東縣太麻里鄉公所查報違規使用山坡地查報表、現場照片、土地所有權狀、地籍圖謄本（警卷第8頁、第9項、第15頁、第17頁）、太麻里地政事務所土地複丈成果圖、○○里鄉○○段89
6、890地號土地登記公務用謄本（105年度偵字第2522號卷第19頁、第20頁）、臺灣臺東地方法院檢察署現場履勘筆錄及現場照片、臺東縣政府105年6月14日府農土字第1050096848號函（105年度核交字第55號卷第9頁至第15頁、第57頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處106年5月19日東政字第1067103130號函、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果（本院卷第33頁、第51頁、第53頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決內容參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第
1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決參照）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，為法規競合之現象，僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡次按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同
意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查被告在上開890、896地號土地上，未經同意擅自僱工砍伐雜木，自屬「開發」行為，惟前開土地均未致生水土流失之結果，有上揭臺東縣政府105年6月14日府農土字第1050096848號函在卷可稽（105年度核交字第55號卷第57頁），是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪。被告利用不知情之工人為其越界砍伐鄰地890、896地號土地雜木，為間接正犯。又被告砍伐雜木並非以農業使用目的相關之墾殖行為，公訴意旨認被告尚涉「墾殖」部分，尚有未洽，附此敘明。
㈢被告於密接時、地，未經土地所有人林玉香、范惠香之同意
，擅自砍伐890、896地號土地雜木之行為，均係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而認係接續犯，應僅論以單純一罪。
㈣被告雖已著手實施開發上開890、896地號土地之行為，惟
未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罔顧自然生態維護不易
，恣意在山坡地砍伐雜木，破壞山坡地之自然地貌及水源涵養，所為實不足取，兼衡被告犯後尚能坦承犯行、暨其自陳國中畢業之智識程度，目前從事幫農臨時工，每月收入約新臺幣（下同）18000元，另參酌犯罪之目的、手段、開發之範圍、所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法於104年12月30日修正第38條，並增訂第38條之1至第38條之3，均自10
5年7月1日施行。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。再按105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第
5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2第2項規定，「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。經查，被告本案犯行所使用之怪手並未扣案，且亦非其所有，而係其向第三人所租用，業據被告陳述在卷，且卷內復無積極證據足認該第三人為知情者，倘沒收該未扣案之怪手，對該不知情之第三人顯屬過苛，爰不予宣告沒收，併予敘明。㈡未扣案之鏈鋸1台係被告供本件犯罪所用之物，業據被告自
陳在卷（本院卷第47頁），且沒收並無過苛之情形，爰依水土保持法32條第5項沒收之。
㈢被告因本案擅自開發上開890、896地號土地，將砍伐之雜
木變價得款5萬元，業據被告供承在卷，5萬元為被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定，併宣告沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官莊琇琪到庭執行職務。
中華民國107年6月14日
刑事第一庭法官林楨森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年6月14日
書記官張春梅附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。