裁判字號：臺灣南投地方法院101年簡上字第84號民事判決
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：拆除地上物返還土地
臺灣南投地方法院民事判決101年度簡上字第84號上訴人 廖惠 訴訟代理人 徐盛國 律師被上訴人行政院農委會水土保持局南投分局法定代理人 丁振章 訴訟代理人 賴錦源 律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國101年9月24日本院埔里簡易庭101年度埔簡字第121號第一審民事簡易判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年6月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明文規定。此規定依同法第436條之1第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭；判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值。
二、經查，本件上訴人提起上訴時原請求判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人將應將坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○○號土地（下稱000-0000土地）如附圖一南投縣埔里地政事務所民國101年8月3日複丈成果圖（下稱附圖一）所示，編號A、C、D、E所示之地上物拆除，回復原狀。
嗣經本院會同兩造於102年12月2日施行勘驗測量後，將上訴聲明第二項變更為：被上訴人應將坐落000-0000土地如附圖二南投縣埔里地政事務所102年12月2日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號A、B、C、D之固床工及編號F、G、H、I所示之護岸均拆除，並將編號A、B、C、D、E、F、G、H、I所在位置及編號J、K、L、M、N區塊土地（下稱系爭土地）回填至與編號A、B、C、D之固床工相同之高度後，返還予上訴人。核其請求之基礎事實，均為被上訴人於上訴人所有系爭土地施設固床工及護岸等結構物，及系爭土地是否確有野溪存在，屬請求之基礎事實同一。並考量兩造於原審即對前開事實進行攻防，而於原審所提出之訴訟與證據資料均有繼續使用之價值，依首開說明，被上訴人所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人部分：㈠上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人辦理南投縣埔里鎮「
水尾野溪整治工程」（下稱系爭工程），於96年9月6日辦理第一次用地協調會議，會中 楊忠福 提出「已知會當地里長及居民，均同意土地無償使用」，翌日即同年9月7日，被上訴人與巨崙營造有限公司（下稱巨崙公司）簽立系爭工程合約，96年12月14日埔里鎮公所通知被上訴人，稱水尾野溪整治工程用地，業經地方協助業取得工程用地使用同意書，上訴人於97年初，經人告知才知土地遭侵占，於97年1月11日通知巨崙公司及被上訴人，要求向主管機關辦理停工登記及出面協調，經協調未果，上訴人乃提起刑事告訴，經檢察官不起訴處分。惟上訴人並未同意被上訴人施工使用上訴人土地，被上訴人即施工建築固床工，侵占上訴人所有之系爭土地如附圖一所示之土地，被上訴人無權占用上訴人土地，上訴人自得依民法第767條及213條之規定，請求被上訴人拆除，回復原狀。並聲明：被上訴人應將如附圖一所示編號
A、C、D、E部分土地上之地上物（面積共計75平方公尺）拆除回復原狀，將土地返還上訴人。
㈡上訴人於本院補稱：
⒈依訴外人楊忠福所提出之陳情書所示，楊忠福於陳情前，已
於95年4月間雇用怪手先行在系爭土地上施工。再參酌證人 高原 於本院之證詞，系爭土地係遭訴外人楊忠福及被上訴人接續挖掘成現況。被上訴人與楊忠福顯係對上訴人為共同侵權之人，自應連帶負責。從而，不管附圖二所示J、K、L、M、N等河床範圍究竟有多少係遭被上訴人所挖掘者，被上訴人均仍應負責回復系爭土地之原狀。否則，在此類大地工程，根本無法由上訴人詳細描述某一斷面之土地遭各侵害之人實際挖掘之土方狀況為何，對上訴人顯然不公平。
⒉參照大法官會議釋字第516號解釋之意旨，依我國法律制度
，個人財產受到憲法之保障，僅有極端情形，才允許政府以公權力限制人民之財產權。而即令是因公用或其他公益目的之必要，政府亦須依法進行徵收程序，方得占用人民之財產，且補償費應儘速發給，逾期則原徵收土地核准案即應失其效力。完全無任何法律解釋之空間可讓政府在未徵收前，即違反土地所有權人之意志，強行占用土地。故本件被上訴人既未依法徵收、徵用，又未給予任何補償，原判決竟以基於公益之要求為由，駁回上訴人本件請求，顯已違憲。況被上訴人業坦認當初挖鑿系爭河道、興建系爭固床工，係因遭楊忠福蒙蔽，以為土地所有權人同意施作，才會施工。足見被上訴人占用系爭土地確實未經上訴人同意，故被上訴人占用系爭土地之程序，顯然不合法律程序。本件未進行法定徵收、徵用程序即強佔上訴人土地之被上訴人，自應負回復原狀之責。
⒊依災害防救法第37條之2之規定，授權行政機關頒佈之辦法
係「土石流災害森林火災寒害災區民眾安置或重建簡化行政程序辦法」。依上開辦法之規定意旨，僅就各級政府為安置受災戶需要，「公有非公用土地、建築物或其他工作物者」之借用程序，及對災區建築物因災受損時之重建工作，得「簡化行政程序」為規範，並未涉及授權行政機關得逕行使用私有土地。則於緊急狀況，仍未授權行政機關對於「私有土地」任行占用。顯見被上訴人設置複丈成果圖所示A、B、
C、D、E、F、G、H、I等固床工、護岸、箱涵、牆壁，並無法律依據。而依「法律不保護不乾淨之手」（cleanhandsdoctrine）之法律之基本原則。援引衡平法的人，自己也必須清白。本件被上訴人既係在上訴人不知情之情況下，無權占用系爭土地在先，施作工程時又遭上訴人強力異議，顯已非「乾淨之手」，則其面對上訴人回復原狀之訴求時，即不得主張上訴人係權利濫用。
⒋系爭固床工之目的主要既在攔截及預防土石流所可能造成之
危害，則系爭土地若無土石流之潛在風險，即無施作固床工之必要。本件依現場之地勢及地質，根本無造成土石流之危險，根本無施作固床工及護岸之必要。系爭土地周圍，根本不在行政院農業委員會水土保持局網站上所公告之土石流警戒區。若維持被上訴人施作之固床工及護岸現狀，則無異在系爭土地上製造了一個人工堰塞池，若果真匯集大量水流於該處，在原有下游「暗溝」開口甚小，來不及宣洩之情況下，豈非反而會對訴外人楊忠福造成更大之危害。系爭土地縱有野溪，依行政院農業委員會水土保持局所訂頒之「野溪淤積土石清疏作業要點」第二、三條、同作業要點第六條之規定，有關野溪之整治，重點在「清淤」及「疏通」，且以維持野溪現狀為原則，根本無必要「擴大規模」將土地挖深，製造一個更大之河床。然依系爭土地96年11月19日之空照圖，再對照95年5月22日之空照圖後，可知被上訴人機關不僅將其所謂之野溪向下挖深、更挖大，顯然無其必要性。
⒌依我國現行之制度，並未賦予民眾請求政府徵收、價購土地
之權利。本件被上訴人所挖掘之土地面積達上訴人所有土地總面積之1/5，對上訴人之損害甚大。一旦允許系爭固床工及護岸留置於原處，則上開土地將永遠無法回復其森林之原貌，上訴人亦將永遠無法利用上開土地；惟若准上訴人所請，將系爭固床工及護岸拆除，縱認被上訴人無回填土地至百分之百原貌之義務（假設語氣），上訴人仍有於固床工及護岸拆除後，將土地回填至原狀之可能，對原始山林及上訴人之保障，顯然遠較被上訴人所欲維護之利益更大！況依本院幾次履勘現場之情況，系爭土地倘無人前往除草，蘆葦就會長得比一個人還要高，其上又長有雜木，不可能有所謂「野溪」會造成對楊忠福房屋之威脅。
⒍依林務局農林航空測量所於81年10月24日之空照圖，系爭土
地上係布滿林木及植被，並無野溪存在，訴外人楊忠福之房屋亦尚未存在。依91年4月22日之空照圖、93年7月10日之空照圖、95年5月22日之空照圖，均未發現有水流流經其上。即使是在颱風季節、雨季，該處均無固定之水流。且本件自上訴人提告以來，迄今已數年，期間更經歷中部地區有史以來之最大豪雨，然經本院數次前往履勘現場，均未見明顯水流，依被上訴人所提出施工前之現場照片，並無明顯之溪床存在，楊忠福住宅旁之暗溝規模甚小，可知系爭土地上縱有水流經過，亦屬降雨後，來不及滲入地下之地表水往低處流動之情形（此猶如在平地雨水較大，排水溝來不及宣洩時，雨水在馬路上匯集往低處流動之現象）其規模亦不大，根本無施作系爭護岸及固床工之必要。證人高原所呈庭之「整治工程橫斷面圖」等客觀事證不符，自難採憑。再者，依證人 章裕賓 於本院之證詞，系爭土地周圍，除楊忠福一人曾陳情外，完全無任何人有受災之報告傳出。且卷附之「水土保持工程勘查記錄表」有關「預期效益」欄位係記載，保全對象僅2人及房舍1棟，本件應屬犧牲上訴人之私人財產，以保全楊忠福之私人財產，自非屬維護公益。況系爭土地周圍原本並無楊忠福之房屋，若系爭土地果有土石流之疑慮，楊忠福本即不應於其上搭蓋屋舍，其所搭蓋屋舍，係自冒風險之行為，自不得要求上訴人為楊忠福之冒險行為犧牲系爭土地。
⒎系爭土地上舊有固床工之施作，本即有違行政院農業委員會
水土保持局所訂頒之「野溪淤積土石清疏作業要點」第二、三條之規定，若真有土石崩落之情，亦應由執行機關辦理清疏，以工程手段將淤積土石清離溪床，而非挖掘土地安置固床工於其上，況若系爭土地上確有設置固床工及護岸之必要，當年施作舊有之固床工時，為何不曾徵詢上訴人，且未在系爭土地上設置固床工？顯然當時認為並無必要，且舊有的固床工可能僅係攔阻上方土石崩落，與下方是否有溪流並無必然之關連。再者，依被上訴人所提出系爭土地施作系爭固床工及護岸前之照片，其沖至下游之土石平坦且均勻分佈於整個河道兩側，且看不出土石下方有壓到原生之蘆葦、雜木，顯係人工製造之假象。依證人章裕賓於本院之證詞，被上訴人當初作有關系爭工程必要性之判斷時，確實係遭楊忠福欺瞞、誤導所致。且依楊忠福陳情書所載，楊忠福在95年4月間曾用挖土機整治河床，距離證人章裕賓95年8月2日前往勘查之時間已近4個月，所以章裕賓當時只能從經過楊忠福「處理」過之現場狀況為判斷，對於楊忠福處理前，系爭土地是否確實有野溪存在，是否有施設系爭工程的必要性等，顯然均無法證實。且系爭工程在上訴人之異議下，並未按原設計圖施作護岸，惟遭被上訴人挖掘之河道，並未有崩塌之狀況，顯見系爭地段，確實無足以侵蝕河岸之土石流或水流存在。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審辯以：系爭工程前係由楊忠福透過時任立法
委員 林耘生 ，向被上訴人表明坐落於○里鎮○○段○○○○○○○○○號土地（下稱000-0000地號土地）於94年6、7月水災時河水暴漲、沖毀房舍圍牆，危及當地民眾生命、財產安全，要求被上訴人派員勘查，被上訴人派員勘查後發現確有整治必要，乃編列預算呈報水土保持局開會審議通過，並對外採購決標由巨崙公司施作，該公司於開工前召開施工協調會，楊忠福虛偽向承包商及設計監造公司表示工程用地之地主均同意無償提供土地，系爭工程乃於96年9月7日開工。施工中，訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）於96年10月25日向承包商表示，系爭工程有使用到其所有土地，乃於當日停工，其後台糖公司基於公益考量，同意無償提供土地。惟上訴人於97年1月11日來文表明，系爭工程用地有使用到其所有土地，經被上訴人與上訴人協商無果，乃以現況變更設計，驗收結案。系爭工程所施固床工，可有效防止土石流失，保障民眾於風災來臨時之生命及財產安全，系爭工程之施設就水土保持而言有其必要性，且符合行政院農業委員會所頒「易淹水地區水患治理計劃第1階段（95-96）實施計劃」之內容；又系爭工程之公共利益明顯大於私益，且上訴人也無因系爭工程致所有土地受損，上訴人所有系爭土地，一小部分固屬系爭工程用地範圍，然系爭工程施設之固床工，係在原流域之邊坡及河床上施作，具有保障當地民眾居家生活之安全、有效防止左右兩岸土地流失，並可保護下游居民生命、財產安全及確保農民耕種等公益上之目的。且是符合水土保持法第4條、第8條第1項第6款所規定為上訴人盡水土保持之法令上義務。上訴人請求被上訴人拆除工作物回復原狀，並無任何實益。系爭工程所施設之固床工即令拆除，上訴人仍無法取得河床所在土地使用，且另需花費金錢人力修築護岸及固床工，否則一遇雨季，河道氾濫，洪水四溢，對上訴人之財產利得並無助益，且將造成下游居民之身家性命及廣大農田損失，是基於公益考量，上訴人請求被上訴人拆除如附圖一所示之工作物，為無理由等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人於本院補稱：
⒈行政院農業委員會所頒「易淹水地區水患治理計劃第1階段
（95-96年度)實施計劃」之實施範圍有宜蘭縣、臺北縣、新竹縣、苗栗縣、臺中縣、南投縣、嘉義縣、高雄縣、屏東縣、臺東縣及花蓮縣等11縣（市）66鄉鎮。該計劃之治理目標為降低洪水規模、減少土砂災害及加速山坡地水土資源復育。該計劃之治理項目有土石流防制、崩塌地處理、坡面沖蝕控制、野溪治理及坡地保育等。而本件係立法委員林耘生於00年0月00日來文，表明000-0000地號土地旁野溪（即水尾野溪）於94年6、7月間河水暴漲，衝毀房舍圍牆，危及當地民眾生命財產安全，要求被上訴人派員勘查改善，後被上訴人乃於95年8月2日派員勘查後，發現該處位於一般山坡地，現況有土砂淤積、河床淘刷之情形，為保護當地及下游民眾生命安全及廣大農田收益之確保，乃擬定計劃呈報水土保持局，並於96年3月26日經水土保持局召開「易淹水地區水患治理計劃第1階段（95-96年度）實施計劃-上游坡地水土保持及治山防洪標餘款第二次增辦工程審查會議」審議通過，是系爭工程符合上開治理計劃。依上開勘查記錄表所示，水尾野溪除土砂淤積、河床淘刷等急需治理之情況外，系爭工程係欲在原有溝渠邊坡施作擋土牆及在原有河床上施作固床工，依施工前、後所之照片顯示，系爭工程位置上游河段已有他人施設固床工存在，該固床工經上訴人提起土地使用爭議，後被上訴人委請測量，發現一部分坐落於上訴人所有系爭土地，而系爭工程位置之下游河段並有他人施設之排水箱涵，經系爭工程之施設可前後銜接原河床上之構造物，有效導引水流，防止土砂崩落、下移，足見系爭工程確有水土保持之必要性。又檢察官前會勘本件已施作之固床工，發現所施作之固床工，業已有效欄阻土砂下移，邊坡並趨於穩定，益見系爭工程所施作之固床工已發揮水土保持之功能。
⒉上訴人所有系爭土地，一小部分土地固屬系爭工程用地範圍
，然系爭工程所施設之固床工，係在原流域之邊坡及河床上施作，具有保障當地民眾居家生活之安全、有效防止左、右兩岸土地流失，並可保護下游居民生命、財產之安全及確保農民耕種收益等公益上之目的。除此之外，也是符合前開水土保持法所規定為上訴人盡水土保持之法令上之義務。是上訴人即或為系爭工程用地之所有權人，然依上揭法文規定，上訴人之土地實受有法律上之限制，上訴人要求拆除工作物回復原狀，衡實而論，並無多大實益，反係有權利濫用之情形，系爭工程所施設之固床工即或拆除，上訴人仍無法取得河床所在之土地使用，且另需花費金錢人力修築護岸及固床工，否則一遇雨季，河道氾濫，洪水四處橫流，將造成上訴人及下游居民土地之損失，對上訴人之財產利得助益不大，反而將造成侵害下游居民之身家性命安全及廣大農田損失，是立基於公共利益之考量，上訴人於本件之請求，實屬權利濫用。
三、原審斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地，如附圖二所示編號A、B、C、D之固床工及編號E所示之箱涵牆壁、編號F、G、H、I所示之護岸均拆除；並將編號A、B、C、D、E、F、G、H、I所在位置及編號J、K、L、M、N區塊土地回填至與編號A、B、C、D之固床工相同之高度後，返還予上訴人。被上訴人則聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係上訴人所有。
㈡如附圖二所示，坐落系爭土地上編號A之1號固床工、編號B
之2號固床工、編號C之3號固床工、編號D之4號固床工、編號E之箱涵牆壁、編號F之1號護岸、編號G之2號護岸、編號H之3號護岸、編號I之4號護岸為被上訴人所施設。
㈢前開編號D之4號固床工，其上游有固床工，寬度為5.5米
；前開編號E之箱涵牆壁旁有他人施設完成之箱涵以供排水。
㈣被上訴人施設如不爭執事項㈡之結構物，未先通知上訴人且未得上訴人同意。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人有無對系爭土地挖掘如附圖二所示J、K、L、M、N
等河床範圍？㈡被上訴人設置複丈成果圖所示A、B、C、D、E、F、G、H、I
等固床工、護岸、箱涵、牆壁，有無法律依據？㈢上訴人依據民法第767條之規定，請求被上訴人應將系爭土
地上如附圖二所示，編號A、B、C、D之固床工及編號E之箱涵牆壁、編號F、G、H、I所示之護岸拆除；並將編號A、B、C、D、E、F、G、H、I所在位置及編號J、K、L、M、N區塊土地回填至與編號A、B、C、D之固床工相同之高度後，返還於上訴人。有無理由？㈣上訴人上開權利行使，有無權利濫用之情形？
六、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；對於妨
害其所有權者，得請求除去之；又所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；民法第767條及第765條固分別定有明文。惟所有權人行使其占有、使用、收益、處分、及排除他人干涉等權能，仍應於法令限制之範圍內始得自由為之。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第148條第1項、第2項亦有明定；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。末按攸關大眾利益之公共設施所應審究之「忍耐限度」與「利益比較衡量」，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過影響評估及其結果如何等具體情形。
㈡本件上訴人主張系爭土地之地勢及地質，根本無造成土石流
之危險，無施作固床工及護岸之必要。系爭土地周圍，根本不在行政院農業委員會水土保持局網站上所公告之土石流警戒區；又被上訴人未取得上訴人同意或合法徵收程序，即於系爭土地上興建如附圖二所示A、B、C、D、E、F、G、H、I等固床工、護岸設施，且被上訴人所挖掘之土地面積達上訴人所有土地總面積之1/5，對上訴人之損害甚大。
一旦允許系爭固床工及護岸留置於原處，則上開土地將永遠無法回復其森林之原貌，上訴人亦將永遠無法利用系爭土地等等。然查：
⒈系爭工程95年8月2日水土保持工程勘查紀錄製作人即證人
章裕賓，於本院103年4月17日準備程序到庭證稱：本案接到立委林耘生陳情有野溪災害需辦理整治，遂於95年8月2日進行現場勘查；勘查現場河道佈滿石頭，邊坡有崩塌的情形，河道上沒有植生，上游有一固床工、下游有箱涵，中間這段（即系爭土地）沒有整治；感覺旁邊房屋受土石災害而有危險，下游有20、30公頃農田，若未整治恐受土石災害影響，故提報勘查紀錄表送水土保持局審查等語（見本院卷第
168頁）。此與兩造未有僱傭關係之現場固床工、護岸、保護工設計人即證人高原於同日到庭證述：我在本案設計前到現場時剛好颱風豪雨過後，整個上游土石堆積到目前設計的工程範圍內，兩岸的河岸土石崩落下來有裸落的情況發生；河床上都是石頭，下游的木屋群圍牆都已經遭掏空了等語（見本院卷第171至171頁背面）一致，且與系爭土地施工前現場照片顯示土石裸露之情（本院卷第84、176頁）相符，足證系爭土地確曾因大雨沖刷造成土石災害。另依行政院農業委員會林務局農林航空測量所之空照圖所示，系爭土地於81年10月24日前尚無野溪存在，然於91年4月22日、93年7月10日、95年5月22日及96年11月19日之空照圖顯示，縱然未有水流經過，但已可見系爭土地業有河道出現，而本件系爭工程與河道所在位置相符（見本院卷第51至55頁）。顯見自91年4月22日開始至系爭工程施作期間，均有河道存在於系爭土地，而與降雨後短時間雨水不及滲入地下之情形不同，更非楊忠福於95年4月間以挖土機挖掘而出；且因系爭土地之上、下游本即有固床工及箱涵之設置，確曾為防治土石流災害整治系爭土地上、下游，系爭土地則處於河道中段；系爭土地縱使不在行政院農業委員會水土保持局網站上所公告之土石○○○區○○○○○道存在而導致豪大雨沖刷河岸，造成土石崩落形成土石流等情，應可認定。
⒉另依章裕賓於上開準備期日結證稱：（系爭土地）是比較陡
的河段，當豪雨來的時候會造成野溪縱向刷深及兩岸崩塌，設計固床工可以降低河床坡度、減慢流速，避免造成縱向刷深及兩岸崩塌；現場因施設固床工後，坡度變緩、流速變慢，土沙也安定了，所以才會有植生進入的情形，代表河道目前是安全的等語（見本院卷第168頁背面至第169頁）。而高原則於上開準備期日結證：因系爭土地上游有果園、農舍，也是保全對象之一，所以從附圖二編號D固床工開始做整治，治理邏輯及設計理念是避免受到下次颱風豪雨災害，因河道掏空造成兩岸崩塌及河道刷深，設計附圖二編號A、B、C、D固床工，讓坡度變緩，使水流速度降低，為了波角不再被掏刷，所以又做RC護岸；選擇從附圖二編號D固床工做起點，是因為系爭土地上游也是既成野溪，如果當時沒D固床工，會因土石掏空造成上游的果園、農舍受損；就河岸治理固床工是設計主角，有固床工之下，希望兩側河岸得到更好的保護才設計護岸，如果沒有固床工時，護岸的存在就會影響到河床的穩定，而固床工的功能遠遠超過護岸，護岸對河床表面的砂石還是會有影響，但遠不及沒有固床工所造成的影響；當時勘查現場時下游的木屋群圍牆都已經遭掏空了，也因為這樣才設計保護工及暗渠等語（見本院卷第171至172頁）。可證附圖二編號A至I等固床工、箱涵及護岸對於減緩系爭土地坡度、降低水流流速，以保護河岸及河道，不致發生土石流等情形，均有作用。故上訴人所為系爭土地無造成土石流之危險，而無施作固床工及護岸之必要等主張，均不足採。
⒊承上述，上訴人所有之系爭土地存有河道，又本件系爭工程
係屬「易淹水地區水患治理計畫第1階段（95-96年度）實施計畫-治山防洪第二次增辦工程執行計畫書」，乃有鑑於淹水災害日益嚴重，行政院乃責成經濟部針對淹水現況進行全面調查，進一步分析與探討，以尋求解決對策。為有效改善淹水問題，經濟部乃參考基隆河整治模式，提出以系統性治理縣（市）管河川、區域排水及事業海堤之構想，規劃配合「水患治理特別條例」之訂定，針對淹水情形嚴重且治理進度落後之縣（市）管河川、區域排水及事業海堤等，分8年編列新臺幣（下同）800,000,000元特別預算以加速治理速度。其中被上訴人於95年8月2日前往系爭土地勘查做成水土保持工程勘查紀錄表，內容記載系爭土地為一般山坡地，因土砂淤積、河床淘刷影響保全對象，因災害嚴重急需治理工程，經行政院農業委員會彙整後送水患治理計畫審查工作小組審查、提報水患治理計畫推動小組備查，最後報請經濟部核定後納入上開執行計畫書，系爭工程因而取得2,500,
000元之工程經費等情，有易淹水地區水患治理計畫第1階段（95-96年度）實施計畫-治山防洪第二次增辦工程執行計畫書及水土保持工程勘查紀錄表在卷可稽（見本院101年訴字第118號卷第44至70頁、第73頁）。次按本條例之中央主管機關為經濟部；中央執行機關為編列預算之各目的事業主管部會。為加速執行易淹水地區水患治理及治山防洪，本條例內易淹水地區之治理，由中央執行機關逕予處理，不受地方制度法第76條代行程序及經費負擔之限制。中央主管機關辦理下列事項：一、易淹水地區水患治理政策之規劃及推動。二、易淹水地區水患治理計畫及各期實施計畫之擬訂及推動。三、中央執行機關各期執行計畫之審查及核定。中央執行機關辦理下列事項：一、易淹水地區水患治理計畫特別預算之編列。二、各期執行計畫之擬訂、推動及執行。三、委託及督導直轄市或縣（市）政府執行本條例之各項工作。
四、直轄市或縣（市）政府工作計畫之核定。為103年1月26日因施行期滿而廢止，然於系爭工程進行中仍有效力之水患治理特別條例第2條第1、2、4、5項所明定。足見附圖二編號A至I等固床工、箱涵及護岸等設施，係經權責單位依據水患治理特別條例進行勘查後，被上訴人基於其專業評估、審查後，認該處確有興建上開設施，進而避免土砂淤積、河床淘刷所必要，以保護人民生命、房產、土地安全，防治土石流災害及避免對公眾之危害，上訴人主張被上訴人在未有法源依據下設置附圖二編號A至I等固床工、箱涵及護岸等等，已不足採。其復主張被上訴人依野溪淤積土石清疏作業要點第2、3條之規定，僅能採取清淤及疏通措施，亦有誤會。且如上述，系爭土地在位處河道中段，上、下游均前已設置固床工及箱涵等防範土石流災害之設施，仍於95年間因大雨造成上開勘查所見之土砂淤積、河床淘刷等災情，是若拆除系爭土地上如附圖二編號A至I等固床工、箱涵及護岸，原有土石流防治措施仍無法有效發揮作用，尚有土石坍塌之危害，嚴重影響公共利益甚明。此外，上訴人雖主張系爭工程下方暗溝排水量不及宣洩系爭工程所匯集的水流，然並未提出任何證據以為佐證，上訴人以此指稱系爭工程無法達成防治土石流災害之目的，反將造成更大危害，尚難採信。
⒋再者，本件上訴人所有000-0000土地面積為5,167平方公尺
，土地公告現值為每平方公尺180元，有系爭土地土地登記第二類謄本在卷可佐（見本院101年訴字第118號卷第9頁）。其中系爭土地面積為1,089平方公尺（即附圖二編號A至I固床工、箱涵、護岸及編號J至N等河道範圍面積總和，【計算式：9+17+17+11+2+1+1+1+1+204+416+209+158+42=1,089】），所佔面積約略大於000-0000土地1/5，系爭土地價額則為196,020元【計算式：1,089×180=196,020】。而系爭土地存在既有河道，且曾因豪大雨造成土砂淤積、河床淘刷等情，已如上述，本即因河道存在而無法耕作，在附圖二編號A至I等固床工、箱涵及護岸等設施設置前，亦因大雨、土石流之影響致無法耕作，足見在其上闢建固床工、箱涵及護岸等設施對於上訴人權利之損失不大，對於土地整體利用影響非鉅，甚至可增進上訴人於000-0000土地之其他範圍耕作收益。而按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，為民法第765條所明定。而水土保持法第3條第1款及第4條分別規定：本法專用名詞定義如下：一、水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施；公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。則水土保持法即為民法第765條所稱之法令限制。故承上述，系爭土地確曾發生土砂淤積、河床淘刷之情，上訴人為系爭土地之所有人卻未盡水土保持之責，其得否主張淨手原則（clean-handsdoctrine），而受法院之保護，已有疑問，則上訴人引據淨手原則主張被上訴人無以民法第148條衡平法理之餘地，即有未合，尚非足採。上訴人復以土地所有權人為由，主張被上訴人應將附圖二編號A至I等固床工、箱涵及護岸等設施拆除，即與民法第765條規定得行使之權利範圍不符。況且，從上開空照圖顯示，系爭土地之上游自91年4月22日即已有農舍存在，下游除楊忠福所有之農舍外，復有農舍兩棟，且上、下游亦有其他耕作使用之土地，若將附圖二編號A至I等固床工、箱涵及護岸等設施拆除，因將造成土砂淤積、河床淘刷持續發生，顯然對於該等農舍所有人及土地利用人等眾多民眾之利益造成嚴重影響，縱使被上訴人未得上訴人同意，亦未對系爭土地進行徵收而有程序瑕疵存在，除該徵收瑕疵非民事法院所得審酌，上訴人應另循管道救濟外，且因其影響公眾之程度遠逾上訴人個人所取回之利益，甚亦已危害上訴人自己之財產利益，而有違公共利益，並有權利之濫用，依民法第148條第1項規定，自為法所不許。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。分別為民事訴訟法第277條及民法第213條第1項所明定。是當事人因損害賠償而為回復原狀之請求，即應就損害發生前之原狀為何負舉證之責。查本件上訴人主張被上訴人在系爭土地上所謂之野溪向下挖深、挖大，並提出95年5月22日及96年11月19日之空照圖作為論據，然上開95年及96年空照圖之比例大小並不相同，且單從95年空照圖實無法確定河道之確切範圍與大小，亦無法認定在空照圖中的植被位置非河道範圍，則能否以95年空照圖為基準對照96年空照圖推論被上訴人在系爭土地上所謂之野溪向下挖深、挖大之情，已有疑義。再者，章裕賓及高原於103年4月17日到庭時分別證述：（系爭工程）設計的斷面依照河床寬度來設計，沒有加大、加寬；（設計圖裡4支固床工通洪斷面）是符合河道大小去設計等語（見本院卷第168頁背面、第172頁），顯然系爭工程並沒有將河道挖寬之設計。縱然系爭工程確有挖掘部分河道之情，參照系爭工程整治工程橫斷面圖所示，實乃為設置固床工或護岸等設施，而於部分河道為填高、部分河道進行挖掘作業，整體而言，並非擴大河道範圍，上訴人主張系爭土地上所謂之野溪遭被上訴人向下挖深、挖大，造成河道範圍擴大，容有誤會。況如上述，系爭土地之河道最早於91年4月22日即已存在，上訴人又未提出證據佐證於系爭工程施作前，系爭土地位置、高度與附圖二編號A至D之固床工高度相同，更未證明系爭土地上之河道為被上訴人所挖掘，上訴人請求被上訴人將系爭土地回填至與附圖二編號A、B、C、D之固床工相同之高度，實屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人雖為系爭土地所有權人，然若將附圖二編號A至I之固床工、箱涵及護岸等設施拆除，將對公眾利益有重大損害，從而上訴人依民法第767條請求被上訴人將上開設施拆除，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求為上訴人敗訴判決，認事用法，洵屬正當，上訴人上訴意旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。另上訴人復無法舉證系爭土地係遭被上訴人挖掘，則上訴人於本院追加請求被上訴人將系爭土地回填至與附圖二編號A、B、C、D之固床工相同之高度，亦非有理，應予駁回其追加之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月25日
民事第一庭審判長法官徐奇川
法官洪儀芳法官林奕宏以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年6月25日
書記官林儀芳