裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第28號民事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣南投地方法院民事判決98年度訴字第28號原告建拓營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○複代理人 陳胘富 律師被告己○○被告庚○○
辛○○
之3上二人共同訴訟代理人 林根煌 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國九十八年五月十四日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告庚○○與被告己○○間就被告己○○所有坐落南投縣中寮鄉鄉九二九地號土地，於民國九十四年二月二十三日在南投縣南投地政事務所（收件字號０８４南字第００４５８２號）所為擔保債權新臺幣壹佰伍拾萬元登記之抵押權及其所擔保之債權超過新臺幣壹佰萬元部分不存在。
被告庚○○應將前項超出擔保債權新臺幣壹佰萬元部分抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、庚○○負擔新臺幣伍仟零陸拾壹元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年度臺上字第一０三一號判例要旨參照）。經查，本件原告主張其為被告己○○之債權人，被告間就被告己○○所有坐落南投縣中寮鄉鄉九二九地號土地設定抵押權，而該抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，惟為被告所否認，是兩造間該抵押權及其所擔保之抵押債權是否存在且確有爭執，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，既能以確認判決除去，而排除原告債權無法受償或減少受償之危險，揆諸前開說明，應認原告提起本件訴請確認被告間上開抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告己○○因積欠原告工程款，於民國九十七年五月十四日
經臺灣高等法院臺中分院以九十七年度建上更（一）字第二八號給付工程款等案件成立訴訟上和解，被告己○○同意給付原告新臺幣（下同）三百零七萬六千零五十二元。因被告己○○拒不給付，原告乃向本院民事執行處聲請對被告己○○所有坐落南投縣中寮鄉鄉九二九地號土地（下稱系爭土地）及其上建物即同段一三０號建物進行強制執行拍賣。依系爭土地之土地登記簿謄本所示，系爭土地之公告現值僅為一百八十一萬四千三百八十七元，被告己○○已將之與其他土地共同設定最高限額一千二百萬元抵押權予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）。但被告己○○又於九十四年二月二十三日在南投縣南投地政事務所（收件年期民國９４年，字號：南普資字第０２０１１０號）設定擔保債權一百五十萬元之第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予被告庚○○，並於同日在南投縣南投地政事務所（收件年期民國９４年，字號：南普資字第０２０１２０號）設定擔保債權三百萬元之第三順位抵押權（下稱系爭第三順位抵押權）予被告辛○○。參照系爭土地之公告現值及坐落地點，如經拍賣，其拍賣所得金額扣除第一順位抵押權之債權金額後之剩餘價值，應不足以清償系爭第二、三順位抵押權之債權金額，一般債權人理應不會接受。而被告庚○○與被告己○○實為兄弟關係，又系爭第三順位抵押權竟與系爭第二順位抵押權於同日為設定登記，債權金額並大於系爭第二順位抵押權之債權金額二倍之多，且系爭第二、三順位抵押權同無利息及違約金之約定，均違背常理甚明，故應可認系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權不存在，系爭第二、三順位抵押權均係雙方通謀虛偽設定，應為無效。
㈡被告己○○怠於行使其權利，不為請求塗銷系爭第二、三順
位抵押權設定登記，而原告為被告己○○之債權人，且系爭第二、三順位抵押權之設定登記對於原告債權之受償有所妨害，從而，爰依民法第八十七條第一項前段、第二百四十二條前段規定，提起本件訴訟，聲明：⒈確認被告己○○與被告庚○○間就系爭土地設定之系爭第二順位抵押權及其所擔保債權、系爭第三順位抵押權及其所擔保債權均不存在，被告庚○○、被告辛○○應將系爭第二順位及第三順位抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告己○○：被告與被告庚○○、辛○○均有金錢往來借款
關係存在，系爭第二、三順位抵押權及其所擔保之債權均確實存在。因被告曾幫忙過被告辛○○，所以才借錢給被告，並不算利息及違約金，且就抵押權設定之順位亦不計較，只要有擔保即可。聲明：原告之訴駁回。
㈡被告庚○○、辛○○：
⒈被告己○○為被告庚○○之胞兄，因被告己○○需款使用，
曾分別於八十八年十二月間、八十九年八月間向被告庚○○借用一百萬元、五十萬元，並簽發支票予被告庚○○以為憑據，惟支票到期，被告己○○無法清償，遂要求被告庚○○允其延緩清償，並重新簽發支票，惟至九十四年二月二十日被告己○○仍無法償還，被告庚○○乃將被告己○○於九十三年三月十日及九十三年三月十五日簽發，面額分別為五十萬元、一百萬元之支票二紙予以提示領款，惟均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，因而乃要求被告己○○提供系爭土地（即九十六年一月五日變更登記前之南投縣中寮鄉鄉
九六、九七、九八、一０一地號土地）設定抵押權以為擔保，而系爭土地上之建物則因未辦理建物所有權登記，致未一併設定抵押權登記，且因被告己○○遲未清償抵押債務，被告庚○○乃向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請核發九十七年度促字第二０九五七號支付命令確定在案。
⒉被告己○○於九十三年十月一日因與訴外人 吳季玲 簽訂不動
產買賣契約，需支付三百萬元之定金，因而向被告辛○○借用，並簽發到期日九十三年十二月三十一日，金額三百萬元之本票一紙予被告辛○○，被告辛○○復依被告己○○之指示，交付被告辛○○向銀行請領之七十五萬元支票及向朋友 李國昭 、丙○○調借之發票日均為九十三年十二月三日，面額各為一百萬、一百二十萬元、五萬元，受款人均為吳季玲之總計為三百萬元支票四紙予被告己○○，後因本票到期，被告己○○無法償還，經被告辛○○催討，被告己○○因而同意提供系爭土地設定抵押權以為擔保，惟因被告己○○延不清償抵押債務，且系爭土地上之建物則因未辦理建物所有權登記，致未一併設定抵押權登記，被告辛○○乃向臺北地院聲請核發九十六年度促字第二八九八九號支付命令確定在案。
⒊因被告庚○○與被告己○○係親兄弟，且被告庚○○曾受被
告己○○之照顧，因此雖借一百五十萬元予被告己○○並未向其收取利息，亦未約定違約金。被告辛○○則因曾受被告己○○之幫助，因此無息借三百萬元予被告己○○，故被告庚○○、辛○○借款予被告己○○未向其收取利息或約定違約金，實屬合情合理。綜上，系爭第二、三順位抵押權之設定登記均非虛偽，原告空言主張系爭第二、三順位抵押權設定登記係通謀虛偽，顯乏依據，且無理由。聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告己○○所有系爭土地於八十四年間與其他土地共同設定最高限額一千二百萬元之抵押權予訴外人合庫銀行。
㈡被告己○○所有系爭土地於九十四年二月二十三日設定系爭
第二順位一百五十萬元之抵押權予被告庚○○、設定系爭第三順位三百萬之抵押權予被告辛○○。
㈢被告己○○曾於九十三年三月十日簽發面額五十萬元之支票
（下稱系爭支票）於九十四年二月二十二日經持票人即被告庚○○提示退票。
㈣被告己○○曾於九十三年三月十五日簽發面額一百萬元之支
票於九十四年二月二十二日經持票人被告庚○○提示退票。㈤被告庚○○以被告己○○積欠一百五十萬元債務，聲請臺北
地法院核發九十七年度促字第二０九五七號支付命令確定在案。
㈥被告辛○○以被告己○○積欠三百萬元債務，聲請臺北地院核發九十六年度促字第二八九八九號支付命令確定在案。
㈦原告與被告己○○於九十七年五月十四日在臺灣高等法院臺
中分院以九十七年度建上更（一）字第二八號給付工程款案件成立訴訟上和解，被告己○○同意給付原告三百零七萬六千零五十二元。
四、兩造爭執事項：㈠被告己○○與被告庚○○就系爭土地設定第二順位抵押權及
被告己○○與被告辛○○就系爭土地設定第三順位抵押權，系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權是否均不存在？㈡系爭第二、三順位抵押權設定行為是否均係屬通謀虛偽意思
表示而無效？
五、法院之判斷：㈠按抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債
權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告對於其主張系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自應負舉證之責。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（最高法院八十九年台上字第一０八六號判決參照）。再按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟被告既主張系爭支票係被告己○○因向被告庚○○借款而簽發交付，以為清償方法，原告復抗辯被告庚○○未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由被告負舉證責任。
㈡經查：被告抗辯被告己○○曾於八十八年起向被告庚○○借
款一百五十萬元部分，就其中一百萬元借款交付情形，業據證人甲○○到庭證述：．．．見過庚○○兩次面。因為己○○提到他要跟他弟弟庚○○借錢要我陪他到南投來，因當時他身體不好，是在八十八年九二一地震那一年的年底，兩次都是年底來的，到南投縣衛生局一樓門口，到了之後己○○打電話給庚○○，庚○○就到一樓來，有看到己○○有拿壹個牛皮袋子，說裡面有九十萬元，己○○就說不是一百萬嗎，庚○○就說另外十萬元過幾天再拿，過了四、五天之後我又陪己○○到衛生局一樓，當天庚○○也是拿一個牛皮紙袋交給己○○，兩次己○○都有打開牛皮紙袋，我有看到他都有點一下，第一次有九疊，有聽到庚○○說是剛從銀行提出來的，第二次是一疊．．．因我記得那陣子己○○身體不太好，我記得我有陪他到南投來，且是因為關於錢的事情，所以我比較記得．．．第一次的時候，己○○好像有拿壹張類似支票的紙張給庚○○先生，在做車的時候己○○有說是借壹佰萬元，但只有拿到九十萬元，隔幾天又陪己○○到南投來，所以印象比較深刻等語（本院卷一二０、一二一頁參照），被告抗辯有庚○○有借款並實際交付一百萬予被告己○○部分，自堪信為真實。雖原告以事發十年，證人豈會記憶如此清楚，而否認證人之證詞，惟按證人因係被告己○○女兒之同學關係，二次陪同被告己○○自搭車自台北南下至南投向被告庚○○取款，是其與被告庚○○之會面均係為交付借款事宜，二次會面亦僅間隔幾日，且借款交付會面時間復於當年造成南投縣重創之九二一地震當年之年底，故證人因此就其於近十年前偕同被告己○○至九二一地震南投災區與被告庚○○會面交付借款事宜印象深刻，尚難認係即屬違反常情之證述，不足以此否認證人證詞之可信度。至被告庚○○貸與被告己○○超過一百萬元借款部分，除有被告己○○簽發面額五十萬元之系爭支票外，並無其他另交付五十萬元借款之證明，亦未提出其他事證供本院調查，難認已盡舉證之責，而無法證明系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權於超過一百萬元部分亦存在，被告此部分之抗辯即難採信。
㈢被告抗辯被告己○○於九十三年十月一日因與訴外人吳季玲
簽訂不動產買賣契約，需支付三百萬元之定金，因而向被告辛○○借用，並簽發到期日九十三年十二月三十一日，金額三百萬元之本票一紙予被告辛○○，被告辛○○復依被告己○○之指示，交付發票日均為九十三年十二月三日，受款人均為吳季玲面額總計為三百萬元之支票四紙予被告己○○作為支予訴外人吳季玲之買賣定金，復經訴外人吳季玲持向金融機構兌現無訛等情，業據提出與所述相符之不動產買賣要約、本票、支票等影本為證，亦核與證人丙○○到庭證述：面額有一百二十萬、五萬元支票，我是直接交給辛○○。之後他有跟我說，他壹個好朋友要向他借錢。這是在還錢之後的過幾天我問他為什麼一次要還這麼多錢，因他要借他好朋友．．．與己○○沒有任何金錢往來及借貸關係等語，及證人乙○○到庭證述：此支票（指一百萬元支票）是我拿給辛○○的，我很久前交給他的，因那天他急著要一百萬元，我就拿給他，我在農會本來就有錢，是我請銀行開立此支票，受款人吳季玲是辛○○要我寫抬頭給這個人，發票日是當時我請內湖區農會開的，我是那天去辦理的，壹佰萬元是我還給辛○○的，因我之前欠他的，他說他急著要買土地的樣子，我在福華飯店那裡交給他的，認識丙○○，我交支票給辛○○時有看到丙○○，她在車上，當天我有看到丙○○有交東西給辛○○等語大致相符。況且上開面額七十五萬元、一百萬元、一百二十萬元及五萬元等四紙支票，均指定受款人為吳季玲，分別於九十三年十二月六日、七日提示兌現，復有合作金庫商業銀行東門分行九十八年四月二十九日合金東門營字第０９８０００１７７２號函、國泰世華商業銀行台北分行九十八年四月二十日（９８）國世台北字第０９８０００００９７號函、合作金庫商業銀行松山分行九十八年五月七日合金松山字第０９８０００２２６５號函等附卷足佐（本院卷一一三頁至一一五頁參照）。綜合上開證人所述及證據資料以觀，被告辛○○提出被告己○○向其借款而交付之支票並已兌現，足證被告辛○○與被告己○○間之借款事實，應非被告臨訟勾串偽造，自堪信為真實可採。原告空言主張被告己○○與被告辛○○間無借款事實，洵無可採。
㈣綜合㈡㈢所述，可認被告已舉證證明系爭第二順位抵押權所
擔保之一百萬元借款債務關係及系爭第三順位抵押權所擔保之三百萬元借款債務關係均確實存在，原告復未能舉證證明系爭抵押債權均已清償，則原告主張被告就系爭第二順位及第三順位抵押權之設定係通虛偽意思表示，及系爭第二順位抵押權及其所擔保之一百萬元債權及系爭第三順位抵押權及其所擔保之三百萬元抵押債權不存在，尚非足採。
㈤按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第八十七條第一項前段、第二百四十二條前段分別定有明文。又按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院七十三年台抗字第四七二號判例意旨參照）。查，系爭第二順位抵押債權應為一百萬元，而系爭土地登記謄本上所載抵押權擔保債權總金額一百五十萬元，超過實際債權金額一百萬元部分，自未發生而不存在。系爭第二順位抵押權一百五十萬元為普通抵押權，系爭第二順位抵押權及其所擔保之抵押債權超過一百萬元部分既不存在，此即屬被告己○○與被告庚○○通謀虛偽意思表示所設定，則系爭第二順位抵押權超過一百萬元抵押債權之抵押權設定依法應屬無效，而原告為被告己○○之債權人，系爭第二順位抵押權之設定登記擔保債權超過一百萬元部分對於原告債權之受償自有妨害，然被告己○○怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭超過一百萬元部分之抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確認系爭第二順位擔保債權一百五十萬元登記之抵押權及其所擔保之抵押債權超過一百萬元部分不存在，並代位被告己○○請求被告庚○○應將上揭超出擔保債權一百萬元部分之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。至原告請求確認被告庚○○就被告己○○間就系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權於一百萬元內及被告己○○與被告辛○○就系爭土地登記第三順位抵押權及其所擔保之抵押債權均不存在，被告庚○○、辛○○應塗銷系爭土地第二順位擔保債權一百萬元之抵押權登記、系爭第三順位抵押權登記等節，均非有理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核於本院判決基礎之事實並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第八十七條第一項。
中華民國98年5月26日
民事庭法官徐奇川以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年5月26日
書記官張巷玉