裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第247號
上訴人即被告 吳雯妮 選任辯護人 柯淵波 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
100年度訴字第1329號中華民國101年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第21961號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳雯妮販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；應執行有期徒刑伍年，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣柒仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SI
M卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、吳雯妮明知MDMA（即搖頭丸）、甲基安非他命均為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、施用、持有，亦明知愷他命（即K他命）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟分別基於營利之意圖，並以其所有0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，㈠於民國100年5月22日凌晨1時許，以其所有門號0000000000號行動電話與 曾勝裕 之0000000000號行動電話連絡後，在高雄市○○區○○路與義華路口之小 普鈺 電玩場外巷弄，以新台幣3,600元價格，將MDMA1顆，及愷他命1小包出售予曾勝裕，曾勝裕購得毒品後，隨即在小普鈺電玩場內將上開購得之愷他命1小包（重量不詳）轉讓予 陳沂榛 施用（曾勝裕此次所涉轉讓毒品部分經檢察官另行追加起訴）；㈡吳雯妮另於100年5月27日凌晨1時30分許，以0000000000號行動電話與曾勝裕之0000000000號行動電話連絡後，乘坐由不知情之 李威德 所駕駛之車號0000-00號休旅車，至上開電玩場門口，以4,000元價格，將兼含MDMA、甲基安非他命及愷他命之綠色圓形錠劑2顆，及愷他命1小包出售予曾勝裕，曾勝裕購得毒品後，旋在上開電玩場內，將甫購得之MDMA及愷他命轉讓陳沂榛（曾勝裕此次所涉轉讓毒品部分另行移送併辦），供其施用。嗣於100年5月27日10時40分許，陳沂榛前往高雄國際機場欲搭乘立榮航空B7-0875班機飛往金門，於登機通過安全檢查時，為安檢人員在其隨身手提包內，查獲兼含MDMA、甲基安非他命及愷他命之綠色圓形錠劑2顆，與愷他命1包，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人曾勝裕、陳沂榛於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開證述亦無顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、卷附航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：陳沂榛），此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬
159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條等多種刑事訴訟特別規定之情形。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查高雄市立凱旋醫院係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之毒品成分鑑定之鑑定機關〔臺灣高雄地方法院檢察署95年7月3日雄文允字第0951000633號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照〕，是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之綠色圓形錠劑
2顆及粉末1包，送請檢察機關核定之專責鑑定機關即高雄市立凱旋醫院實施鑑定成分，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故卷附高雄市立凱旋醫院100年6月22日高市凱醫驗字第1625
4號濫用藥物成品檢驗鑑定書，乃刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。查本判決以下所引用之證據，除上開證據外，其餘原屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第32頁），而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告吳雯妮於本院準備程序及審理時均坦承上開販賣第二級、第三級毒品之犯行不諱（見本院卷第30頁、第31頁、第56頁背面、第60頁），且查：
㈠被告於偵查及原審準備程序中亦坦承上開販賣毒品不諱，其
於原審審判中供稱：伊幫曾勝裕拿毒品2次都有賺取中間之差價，曾勝裕要伊自己賺不用找錢等語無誤（見原審訴字卷第17頁），顯見被告並非單純幫人拿取毒品，而係基於營利之意圖，販入上開毒品後再轉售以獲取其中之差價而牟利甚明。
㈡證人曾勝裕於偵查中亦結證稱：伊於100年5月22日凌晨1
時許，在小普鈺電玩場外巷弄，以3,600元價格，向被告購得MDMA1顆及愷他命1包，又於100年5月27日凌晨1時30分許，在上開電玩場門口車內，以4,000元價格，購買MDMA
2顆及愷他命1包等語（見偵查卷第15頁），核與證人李威德於警詢時證稱：曾勝裕於100年5月27日1時30分許，在小普鈺電玩店門口一輛黑色休旅車內向吳雯妮購買毒品時，‧‧吳雯妮坐在副駕駛座，曾勝裕坐在後座，兩人交談約數分鐘後曾勝裕即下車離去等語相符（見警卷第13頁背面），且被告所使用之上開0000000000號行動電話與證人曾勝裕所使用之0000000000號行動電話，於上開100年5月21日夜間及5月27日凌晨1時30分前有多次之通話，此有通聯紀錄1份在卷可查（見警卷第23頁至第25頁），益足以佐證被告確有於上開時地販賣毒品予曾勝裕之事實無誤。
㈢證人陳沂榛於100年5月27日警詢時供稱：我於今日由高雄
機場欲搭乘立榮航空B7-0875班機至金門，於登機通過安全檢查時，為安檢人員在其隨身手提包內，查獲MDMA2顆與愷他命1包等語（見警卷第2頁背面），又於偵查中結證稱：
綽號「 阿德 」之曾勝裕有請我吃過K他命及搖頭丸；他請我
2次，但我2次都沒有吃他給我的搖頭丸，只有第2次我有吃他給的K他命等語（見100年度偵字第21961號卷第23頁至第24頁），可見證人曾勝裕向被告所購得之第二、三級毒品確實有轉讓給證人陳沂榛無誤，而證人陳沂榛搭乘立榮班機時為警所查獲之毒品係來自被告，應可認定。
㈣陳沂榛上開於機場經警查獲之綠色圓形錠劑2顆，經送檢驗
結果確含有甲基安非他命、MDMA及愷他命之成份（檢驗前淨重0.542公克，檢驗後淨重0.417公克），粉末1包經檢驗結果則含有愷他命之成份（檢驗前淨重0.449公克，檢驗後淨重0.439公克），有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第16
254號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可憑（見警卷第18頁）。
㈤綜上所述，本件罪證明確，被告前後2次販賣第二、三級毒品犯行，均堪認定。
三、按MDMA（即搖頭丸）、甲基安非他命均為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，另按愷他命（即K他命）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，均不得販賣。被告吳雯妮第
1次販賣第二級毒品MDMA1顆，及第三級毒品愷他命1小包給曾勝裕，以及第2次將兼含MDMA、甲基安非他命及愷他命之綠色圓形錠劑2顆，及愷他命1小包出售予曾勝裕，核被告先後2次所為，均係犯毒品危害防制條例4條第2項、第
3項之販賣第二級、第三級毒品罪。又被告先後2次同時販賣第二、三級毒品犯行，均係以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品2罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重之販賣第二級毒品罪論處。被告所為2次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查（100年9月14日）及原審審判（100年11月1日）、本院審判時（101年5月8日）均曾有自白，被告所犯上開
2罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告雖供出「進仔」為其毒品之來源，惟經檢察官偵查後未發現具體事證而予簽結，有臺灣高雄地方法院檢察署 雄檢瑞 100偵21961字第132279號函在卷可查（見原審審訴字卷第8頁），且上訴本院後，經本院再度向臺灣高雄地方法院檢察署函查結果，該署函覆本院該案已發交警方調查中，尚未審結，有台灣高雄地方法院檢察署101年3月28日雄檢瑞為101他1135字第32182號函1份在本院卷第51頁足憑，因此，自難謂因被告之供述所查獲正犯或共犯，故本件不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
四、原判決以被告吳雯妮罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原判決對於證人曾勝裕、陳沂榛於檢察官偵查中所為之陳述，及卷附高雄市立凱旋醫院100年6月22日高市凱醫驗字第16254號濫用藥物成品檢驗鑑定書，為何有證據能力，均未敘明，尚有未恰。㈡原判決於事實欄並未明確記載被告以其所有之0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，卻於理由欄內敘明「未扣案之0000000000號行動電話
1支（含SIM卡）係被告供販賣毒品之犯罪所用之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額」，有事實與理由矛盾之違誤。㈢原判決既認定「被告以一行為同時犯販賣第二、三級毒品2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪論處」，但卻未於據上論結欄引用刑法第55條，且被告所犯2次犯行，所宣告沒收之部分並不相同，原判決於據上論結欄漏未引用刑法第51條第9款，均有違誤。
被告上訴意旨，以原審量刑過重及其有供出毒品來源應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品之數量非多，犯罪所生危害尚非鉅大，又犯罪所得亦不多，前無犯罪前科平日素行良好，犯後坦認犯行態度尚佳及其他等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、4年，並定其應執行刑為有期徒刑5年。本件未扣案之7,600元，係被告因販賣毒品之犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。至本件被查獲兼含MDMA、甲基安非他命及愷他命之綠色圓形錠劑2顆，與愷他命1包，因未在本案扣案隨案移送，且已屬證人陳沂榛所持有，陳沂榛因涉嫌施用第二、三級毒品罪，另經檢察官分案偵辦，應由陳沂榛涉犯毒品一案中加以處理，故本院就此部分不宣告沒收，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第
5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國101年5月22日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月22日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。