裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第182號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李明煌選任辯護人郭國益律師（法律扶助）被告 李明清 選任辯護人 黃小舫 律師（法律扶助）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第894號中華民國100年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第4017、18275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李明煌部分撤銷。
李明煌犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回。
事實
一、李明煌因認其子李○○於民國99年10月23日晚間9時50分許，在高雄市○○區○○路○○○巷21之4號7-11超商內買茶葉蛋時，遭 蘇順 財神壇內之姓名年籍不詳之少年潑水欺負，而心生不滿，遂於同年月24日晚間6、7時許，前往高雄市○○區○○路○○○巷21之4號 蘇順財 住處，欲與蘇順財理論，惟因蘇順財不在家而先行返回，嗣於同日晚間9時30分許，李明煌即持3角刀刃之銅刮刀1把（呈ㄚ型切面，未據扣案），置放於右褲袋內，再度前往上址找蘇順財理論，李明煌之弟弟李明清亦於同時間偕同李○○先前往友人 洪文旺 家中，請求洪文旺一同前往蘇順財住處談論事情，洪文旺即與李明清、李○○2人同赴蘇順財住處，迄上開4人均抵達蘇順財住處之後，李明煌就前開事端與蘇順財發生口角，並揚言要滅壇，在場蘇順財之弟 蘇明福 聞言先以右拳向李明煌頭部揮擊1拳，致其受有右眼眶挫傷（2×1公分），即遭旁人拉住，蘇順財亦欲上前，惟遭李明清阻擋，李明煌因此單獨基於殺人之犯意，自右褲袋內取出預藏之銅刮刀1把，並揚言「給你死」等語，旋持刀刺向蘇順財之左側胸間，並立即將刀拔出，欲再揮刺第2刀時，蘇明福以手推擋，蘇順財亦以手擋住其攻勢，致李明煌手上之銅刮刀刀刃未刺及蘇順財要害，而僅割傷蘇順財之左手肘，蘇明福情急之下復隨手拿起木棒1支嚇阻李明煌，李明煌見狀乃逃離現場，蘇順財因而受有胸部穿刺傷（深入體內至少7-8公分且表面積為1.5×0.3公分）致創傷性血胸與血腹及左手肘割裂（左上肢後側各4×0.3公分、1×0.2公分）之傷害，經送醫急救，始倖免於難，李明煌之犯行因而未得逞。李明煌於犯下前揭殺人犯行後，於員警尚不知犯人為何人之前，主動前往派出所，向執勤員警坦承持刀刺傷人之犯行，嗣並接受裁判。
二、案經蘇順財訴由高雄市政府警察局小港分局報告及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第47頁），且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告李明煌固坦承於上揭時地持刀刺傷蘇順財一情，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊係因兒子遭人潑水，為商討伊兒子的糾紛問題始前往蘇順財家中，當時伊因為遭告訴人蘇順財及其弟弟打傷右眼，且蘇順財弟弟持木棒欲打伊，伊基於自衛才將隨身攜帶的水果刀拿出刺傷蘇順財，伊並無殺人犯意云云；辯護意旨則以：被告李明煌與告訴人蘇順財素無仇怨，係因一時衝動與告訴人發生口角，基於防衛之意思而刺傷告訴人，並非蓄意為之，且告訴人倒地之後，被告李明煌並未繼續刺殺告訴人，反而立刻離開現場，足見其主觀上並無殺人之犯意，而係基於傷害之意思自明等語置辯。
經查：
㈠被告李明煌於99年10月24日晚間9時30分許，在告訴人高雄
市○○區○○路○○○巷21之4號住處，與告訴人發生爭執，乃持預先帶去之刀具1把，先後剌向告訴人左側胸間及左手肘共2刀，致告訴人受有胸部穿刺傷致創傷性血胸與血腹及左手肘割裂之傷害（左側胸間傷口表面積為1.5×0.3公分；左上肢後側各4×0.3公分、1×0.2公分），經送醫急救，並未生死亡結果等情，此據被告李明煌於警詢、偵查及法院審理中供承在卷（見偵一卷第2至5頁、第12頁、第57至59頁，原審聲羈卷第5至8頁，原審審訴卷第39至40頁，原審訴字卷第24頁、第52頁、本院卷第47頁），核與證人即告訴人蘇順財、證人即告訴人之妻 蘇楊秀花 、證人蘇明福、洪文旺等人所述情節均大致相符（見偵一卷第6至11頁、第53至56頁、第122至123頁，聲搜卷第7至15頁，原審訴字卷第54至84頁），此外，復有高雄市立小港醫院診斷證明書
2份及病歷紀錄資料1份、高雄市立小港醫院函覆告訴人就醫相關病況說明2份、案發現場及疑似兇器照片6張、告訴人身體傷勢及染血衣服照片共9張、告訴人庭呈之身體傷勢照片2張等附卷可稽（見偵一卷第17頁、第20頁、第28至30頁、第61頁、第104至112頁、第114至115頁，偵三卷第
3至44頁，原審訴字卷第36至37頁），此部分事實，堪予認定屬實。
㈡被告李明煌雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告李明煌持以刺傷告訴人之刀具，乃具有三角刀面（切面
呈ㄚ字型）、刀尖銳利，於修理漁船輪機器具時用來刮銅之銅刮刀，並非扣案之水果刀乙節，分別據告訴人蘇順財及證人蘇明福、洪文旺等人即目擊者指證歷歷（詳見偵一卷第6頁反面、第7頁反面、第53至55頁，偵二卷第8頁、第10頁、第13頁，原審訴字卷第58至59頁、第76至77頁)，並有告訴人於偵查庭當庭繪製之凶器圖案、證人蘇順財與蘇明福指認警方提供同款凶器「銅刮刀」照片之指認紀錄各1份在卷可憑（見偵一卷第60頁、偵二卷第21頁、第22至23頁），且依證人蘇明福警詢及原審審理中之證述，案發當時神壇門口有電燈，旁邊也有路燈，故當時現場光線充足一情（見偵二卷第13頁，原審訴字卷第63頁）觀之，衡情證人應無因視線不清而誤認刀具種類之虞，再觀諸告訴人左胸之傷口為表面積1.5×0.3公分，且深入體內，因此導致告訴人受有胸部穿刺傷致創傷性血胸與血腹之傷害，此有高雄市立小港醫院診斷證明書及100年4月4日高醫港祕字第1000000448號函文檢附之蘇順財相關病況說明1份在卷可參（見偵一卷第11
4至115頁），可知該傷口表面積並非甚大，並且深達體內，應係遭銳利刀器所傷。辯護人雖質疑告訴人左下胸部表面積為1.5×0.3公分，若係三面刀刃所傷，必有3處傷口，足見確係水果刀所傷云云，惟本院再向高雄市立小港醫院函詢結果，則認上開刀傷可能為三面刀刃所傷等情明確，此有該院101年3月9日高醫港管字第1010000401號函在卷可查（本院卷第58-59頁），則此項辯詞亦不足取。復據被告李明煌之供詞、告訴人與證人蘇明福之證詞觀之，渠等均一致指述被告李明煌刺向告訴人之刀數共計兩刀，其中第1刀係刺中告訴人左胸間，第2刀係刺到左手的位置等語（見偵一卷第53至54頁，偵三卷第12至13頁，原審訴字卷第56頁、第75頁），顯見被告李明煌第2刀係劃過告訴人左手肘處，而觀察告訴人左手肘後側各有4×0.3公分、1×0.2公分之傷口一情，此有前開病況說明書可資參照，倘若該傷口係遭扣案之水果刀刺傷，應僅會在手肘上留下一個傷口，而不至於造成上開兩處大小不一之傷口，顯見該傷口實乃由具有不只一面刀刃之兇器所傷。從而，本院依據告訴人、證人蘇明福及洪文旺等人就被告李明煌所持兇器種類、外形，以及渠等證稱被告李明煌第二刀係劃向告訴人左手肘等語，兼與卷內資料所示告訴人左手肘之傷口大小、數量等情相互勾稽，均相吻合，足認被告李明煌確係持外觀銳利具有三面刀刃之銅刮刀1把刺傷告訴人無疑。被告李明煌雖辯稱其係持扣案之水果刀刺傷告訴人，共同被告李明清及證人李○○亦附和其供詞，然該把水果刀之外觀與上開證人所述之刀具外觀差距甚大，且扣案之水果刀經檢察官會同鑑識人員鑑識之後，其上並無血跡反應，此有臺灣高雄地方法院檢察署履勘筆錄
1紙在卷可參（見偵一卷第48頁），而被告李明煌復自承其案發後回家並沒有清洗凶器等語（見偵一卷第2頁），足見該把扣案之水果刀並非被告李明煌持以作案之凶器甚明，被告李明煌辯稱其係以扣案之水果刀刺傷告訴人云云，即難採信。
⒉再殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之
故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度台上字第618號、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。查被告李明煌預先持銅刮刀前往告訴人住處，高喊要來滅壇，且於持刀刺向告訴人之時，嘴裡說要「給你死」等語，此據告訴人及證人蘇明福、洪文旺於偵查及原審審理中證述明確（見偵一卷第8至9頁、第53至56頁、第122至123頁，原審訴字卷第54頁、第57頁、第65至66頁、第74頁、第81至82頁）。又被告李明煌第1刀即直接刺向告訴人之左側胸間，該處乃極為靠近人體心臟等重要器官之要害，而被告李明煌乃具正常智識之成年人，自應知之甚明，且依證人洪文旺證稱前開銅括刀長度約10公分、具有3面刀刃（見原審訴字卷第76頁），又該刀具平常是在修理輪機器具時，用來刮銅及金屬之專業用刀（見原審卷第59頁），益證該刀具之刀鋒亟其銳利，並非一般家用水果刀可資比擬，殺傷力甚高；況且，告訴人所受之左胸穿剌傷，深達7-8公分，亦有高雄市立小港醫院101年3月9日高醫港管字第1010000401號函在卷可查（本院卷第58-59頁），可見被告李明煌刺殺告訴人當時力道極猛，此情亦據證人蘇明福及洪文旺於原審審理中具結證述在卷（見原審訴字卷第66頁、第74頁)，已造成告訴人左胸部深入體內、極為接近心肺器官處之傷口，顯見被告李明煌當時主觀上已有欲致告訴人於死之犯意無疑；再參諸告訴人因此有血胸及腹部內出血之現象，須做腹部探查止血及胸腔插胸管引流血水手術，且該傷害有致命可能性，如傷及到左側心肺，致命機率就更高等情，亦有高雄市立小港醫院100年10月11日高醫港祕字第1000001433號函檢附之蘇順財相關病況說明1份附卷足佐（見原審訴字卷第37頁），足見告訴人上開傷勢客觀上確實具有危害生命之危險性，此與一般基於傷害犯意者多係以揮砍方式、且非朝向被害人致命部位攻擊，以及所造成之傷口通常為皮肉割裂傷等情形大相逕庭，若被告李明煌確係基於傷害他人身體犯意而為之，當無一刀即刺向告訴人致命部位之可能，況且被告李明煌於刺完第1刀後，並未立即停手，而欲再行刺第2刀，因證人蘇明福出面阻擋，告訴人始未再被刺及要害，而僅傷及左手肘等情，案經證人蘇明福證述在卷（見原審訴字卷第54至56頁），是綜合上情觀之，被告李明煌持外觀鋒利、具有三面刀刃之銅刮刀用力刺向告訴人接近心臟之左側胸間，其主觀上應能預見該行為足以造成人體器官之重大損害而產生告訴人生命之危險，詎猶持預先準備之凶器刺向告訴人左側胸間，造成表面積1.5×0.3公分、且深入體內達7-8公分之傷口，並導致血胸、腹部內出血等結果，足見被告李明煌主觀上確具有殺人犯意，客觀上之行為亦該當殺人罪之客觀構成要件，至為顯然。被告李明煌辯稱無殺人犯意，即難採信。
⒊被告李明煌雖再辯稱其係因兒子遭人潑水，欲找告訴人理論
，因遭告訴人及其弟弟毆打，基於自衛才持刀刺傷告訴人，並無殺人之動機及犯意云云；惟正當防衛係以排除現在不法之侵害為目的，針對侵害者所為客觀必要之防衛行為。查證人蘇明福於警詢時曾證稱：「第二次約24日21時許，我在樓梯口即聽到李明煌說要找人來跟我兄長蘇順財輸贏，並要滅我家神壇，當時我很生氣，忍不住即以右拳打了李明煌頭部一拳，我大嫂馬上拉住我，然後我就看到李明煌從右邊腰部拿出一把刀子刺傷我兄長蘇順財左腰部及左手肘。」等語在卷（見偵一卷第8-9頁），可知證人蘇明福於警初詢時，確曾坦認伊在被告李明煌剌傷告訴人前揮拳毆打被告李明煌無誤，參以被告李明煌於案發後，確因右眼眶挫傷（2×1公分）就診，有其所提出之安泰醫院診斷證明書2份在卷可查（偵一卷第18-19頁），足認被告李明煌係先遭蘇明福毆打成傷無誤。至告訴人蘇順財於偵查中具結證稱：蘇明福案發當時在樓上，伊被刺到以後，大喊救命，他才下來，因為蘇明福把被告李明煌推走，所以第二刀才只刺到伊手肘等語（見偵一卷第54頁），顯與蘇明福前揭自承之情節未符，而證人蘇明福於第2次警詢及原審亦改稱伊係於被告李明煌剌告訴人1刀後，才推開他，或伊於第1刀剌下去沒有看到，下樓時才看到云云（見偵二卷第12頁、原審訴字卷第55-56頁），當係嗣後翻異之詞，均不足採。惟縱被告李明煌曾先遭蘇明福毆打頭部成傷，然告訴人蘇順財仍非侵害人，自不得對非侵害人之告訴人實施防衛行為，其理至明。至於被告李明煌指稱先遭告訴人蘇順財毆打乙節，為告訴人所否認，且在場之共同被告李明清於偵查中亦證稱：李明煌先嗆聲說要毀壇，蘇順財就生氣，正要靠近，我就把蘇順財擋住，但他還是衝去與李明煌面對面，就被李明煌剌了，一剎那間我也沒看到他毆打李明煌的情形，馬上就圍了很多人等語（偵一卷第88-89頁），而證人洪文旺亦證稱：我與蘇順財太太說話中，蘇順財回家，李明煌、李明清就靠近蘇順財，他們在大小聲，伊轉頭看見李明清拉著蘇順財之衣領，並問何事跟李明煌不愉決，蘇順財要掙扎，之後李明煌與蘇順財發生口角，就對蘇順財剌下去了等語（見偵一卷第123頁、原審卷第80頁），均未證述蘇順財有有先毆打被告李明煌之情形，且李明清係被告李明煌之弟，其未為告訴人不利之證詞，更值採信，且告訴人蘇順財亦因傷害之犯罪嫌疑不足，經以臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第4017號為不起訴處分在案，自不能認告訴人蘇順財先行攻擊被告李明煌。至共同被告李明清於原審復改稱：「李明煌嗆聲說要滅宮，蘇順財就抓狂，說你要滅我的宮，我就先給你死，然後就打我哥哥」云云（見原審卷第119-120頁），當係翻異前詞，不足採信。則告訴人蘇順財並未出手毆打被告李明煌，縱有上前亦遭共同被告李明清阻攔，是被告空言辯稱其係因遭受告訴人攻擊，基於自衛始而持刀刺傷告訴人云云，洵無足採；縱使告訴人當時確因為了抵擋被告之攻擊，而曾經拉扯抵擋被告，然觀諸告訴人當時手上並無任何足以對人之生命、身體產生危害之凶器，對被告之危害並非重大，被告李明煌竟率爾持預先藏放之銅刮刀刺進告訴人左胸，造成告訴人血胸、腹部內出血等結果，顯失正當防衛之必要性及衡平性，故被告李明煌自難以自衛為由，而阻卻其犯行之違法性。⒋至辯護意旨雖以被告李明煌與告訴人素無仇怨，且告訴人倒
地之後，並未繼續刺殺告訴人，反而立刻離開現場，足見其主觀上並無殺人犯意等語置辯；被告第2刀原本係朝告訴人腹部剌去，因遭蘇明福推擋，始剌中告訴人之手肘等情，業經告訴人蘇明福於偵查中具結證述明確（見偵一卷第54頁）；復證人蘇明福亦於原審審理中證稱：當被告第2刀要往告訴人腹部刺過去時，伊趕緊向前以手推開被告，並出拳打他的肩膀一下，所以才沒有刺到，而是劃到手，後來告訴人逃跑喊救命，被告還要追過去，伊就拿木棍要去打他等語（見原審訴字卷第54至56頁)，足見被告原本仍欲繼續持刀刺殺告訴人，僅因告訴人之弟弟蘇明福及時出手阻擋，並且拿木棍嚇阻，始而離開現場，參以現場除告訴人外，尚有告訴人之弟、妻及洪文旺等多人在場，已見前述，被告停手並逃離現場，顯係遭人阻擋之結果，且依其第一刀刺入告訴人體內之傷口觀之，客觀上已足造成他人生命上立即之危險，故辯護意旨以前揭情詞為被告辯護，即屬無據。
⒌雖高雄市立小港醫院100年3月16日關於告訴人病況說明雖
記載：「……當時的傷勢尚未到有立即之生命危險。病患術後狀況良好，恢復正常」（見偵一卷第115頁)等語，惟該院另於100年9月29日就告訴人之病況說明另出具之函文則載明：「……經做電腦斷層檢查發現病患胸腔內有血胸現象，腹部有內出血現象，必須做腹部探查止血及胸腔插胸管引流血水手術，該傷害有致命的可能性，如傷到心肺，致命機率就更高了等語」（見原審訴字卷第37頁)，綜合上開函文內容可知，告訴人所受傷之部位及因此受傷之程度，依一般情形而言，客觀上已具有致命之可能性，至於告訴人送醫當時尚未有立即之生命危險，係因其個人身型以及被告李明煌下手誤差等緣故所導致，然依被告李明煌使用之兇器種類及告訴人受傷部位等情判斷，客觀上皆已足以導致內臟受損或失血過多而生死亡之結果，故尚難僅因告訴人身型以及因即時救助而倖免於難之結果，即謂被告主觀上並無殺人犯意。㈢綜上所述，被告李明煌所辯各節，顯係飾卸之詞，委無可採。本案事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告李明煌所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告李明煌已著手於殺人行為之實行，而未導致死亡結果之發生，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於犯罪後，員警尚不知犯人為何人之前，主動前往派出所，向執勤員警坦承持刀刺傷人之犯行，嗣並接受裁判等情，業據證人即當時受理被告自首之員警 林奇楠 於原審審理中具結證述無訛（見原審訴字卷第25至28頁）；且按被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；至於自首後於審判中對其犯罪事實有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院84年度台上字第829號、92年度台上字第7254號判決要旨參照），是被告雖於審判中爭執其有無殺人之犯意，然此本屬被告辯護權之合法行使，尚難逕謂被告無接受裁判之意思，要不影響被告自首之效力，應認被告符合刑法第62條前段自首之規定，爰依法遞減輕其刑。
三、原審就被告李明煌部分，據以論罪科刑，固非無見，惟查，㈠被告李明煌於持刀剌傷告訴人前，與告訴人口角時，確曾遭告訴人之弟蘇明福揮拳毆打頭部致右眼眶挫傷，已見前述，當係激起被告李明煌殺意之原因之一，原審疏未究明，尚有未洽；㈡被告李明煌上訴後，已與告訴人達成民事和解，有本院101年度附民上字第4號和解筆錄可憑，嗣被告亦履行和解條件，給付告訴人30萬元完畢，亦有告訴人所提收據
1紙在卷可查，則被告李明煌犯後態度已有改善，原審未及審酌，亦有未合，被告李明煌上訴意旨固執前詞，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分撤銷改判。
四、本院審酌被告李明煌與告訴人並無深仇大恨，僅因懷疑其兒子遭告訴人神壇內之少年潑水，即預先攜帶銅刮刀前往告訴人住處，進而持刀刺傷告訴人，致告訴人受有胸部穿刺傷致創傷性血胸與血腹及左手肘割裂之傷害，其犯行所造成之危害程度非輕，惟念其已與告訴人達成和解，賠償其損失，已如上述，犯後態度尚可等情，兼衡被告李明煌之學歷為國中畢業、職業為打雜工、日薪約700元至900元等一切情狀（見原審訴字卷第121頁）情狀，量處如主文第2項所示之刑。末按扣案之水果刀1把，並非被告持以犯本案所用之物，理由詳如前述，故與本案無關聯性，爰不予宣告沒收；至未扣案之銅刮刀1把，尚無積極證據證明係被告所有，且未據扣案，復非義務沒收之物，為免執行之困難，本院認無沒收之必要，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告李明煌與李明清係兄弟，被告李明煌因認其子遭告訴人蘇順財之子潑水，而心生不滿。被告李明煌與李明清遂於99年10月24日晚間9時30分許，同赴高雄市○○區○○路○○○巷21之4號告訴人住處前，與之理論，雙方一言不合，被告李明煌及李明清竟共同基於殺人之故意，由被告李明清抓住告訴人衣領，使其無法掙脫，並揚言「給你死」等語，再由被告李明煌持刀具1把，刺向告訴人之左側胸間1刀，再揮刺第2刀時，遭告訴人之弟弟蘇明福推擋，始刺及告訴人之左手肘而未刺及要害，告訴人因而受有胸部穿刺傷致創傷性血胸與血腹及左手肘割裂之傷害，經送醫急救，始倖免於難。因認被告李明清與被告李明煌共同涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告李明清涉有上開罪嫌，無非係以被告李明清自承其有拉住告訴人等語，以及證人即告訴人蘇順財、證人蘇明福、洪文旺等人之證述，為其主要論據。訊據被告李明清堅決否認有何殺人犯行，辯稱：伊當時並無抓住告訴人之衣領，伊只是在一旁要拉開李明煌與蘇順財但來不及，伊也沒看到李明煌攜帶刀子出去等語（見偵一卷第75至76頁，原審審訴字卷第40頁反）)；辯護意旨則以：若被告李明清有傷害告訴人之故意，實無必要大費周章先找證人洪文旺共同至告訴人家中，足見被告李明清並無殺人或傷害之犯意，且根據證人蘇明福及洪文旺之證述，被告李明煌持刀刺向告訴人時被告李明清並無抓住告訴人之衣領，事發後被告李明清復停留在現場，等候救護車到來，綜上各節，足見被告李明清並無參予、分擔任何殺人或傷害之犯行等語置辯。經查：㈠被告李明清並非與共同被告李明煌一起前往告訴人住處，而
係被告李明清帶同李○○先前往證人洪文旺住處，請求證人洪文旺共同至告訴人家中談論事情乙節，業據證人洪文旺及李○○於原審審理中證述綦詳（見原審訴字卷第71至72頁、第86至87頁)，若被告李明清與同案被告李明煌具有犯殺人罪之共同決意，應係直接與同案被告李明煌共同前往告訴人住處，何需找證人洪文旺一同前往？尤以洪文旺之妻與告訴人之子媳有姐妹關係，亦經洪文旺證述在卷（見偵一卷第
122頁），被告李明清若有預先殺害告訴人之意，豈有另尋告訴人之親族同往之理。再被告李明清與同案被告李明煌係於不同時間出門，復據證人李○○於原審審理中證述在卷（見原審訴字卷第86頁），亦足認被告李明清辯稱伊不知李明煌持刀等語，當可採信，並非僅一面之詞，則被告李明清既不知同案被告李明煌攜帶刀具出門之事實，自難指被告李明清與同案被告李明煌事前就殺害告訴人之行為有犯意聯絡。㈡再證人蘇明福於原審審理中具結證稱：案發當時伊沒有注意
看李明清，也沒有注意到李明清有何動作，也沒有印象李明清有碰到伊哥哥，沒有聽到李明清講什麼話等語（見原審訴字卷第57頁)；證人洪文旺則於原審審理中證稱：伊在檢察官面前說看到李明清拉著告訴人衣領是指剛開始的時候，當時蘇順財剛回來，李明清就拉著蘇順財的衣領，問蘇順財說你是跟我哥哥怎麼了，李明煌刺向蘇順財時伊沒有看到李明清有什麼動作，李明煌要刺蘇順財之前，李明清就已經放手沒有抓蘇順財的衣領了等語（見原審訴字卷第73頁、第75頁、第78頁）。綜合上述證人之證詞，充其量僅能證明被告李明清於告訴人剛回到住處時，曾以手抓住告訴人之衣領，並質問告訴人與他哥哥李明煌到底是怎麼了等語，至於嗣後同案被告李明煌取出刀子刺殺告訴人之犯行，卷內均乏積極證據證明被告李明清亦有參與；雖告訴人於偵查中證稱：李明煌的小弟在旁邊先抓伊領口，嗆說要給伊死，之後李明煌刀子就刺過來，嘴裡也喊說要給伊死，伊沒有防備，且當時已被他的小弟抓住等語（見偵一卷第54頁），惟本案卷內並無其他證據足以佐證告訴人所述情形為真，自無從單憑告訴人之單一指述即遽為不利於被告李明清之認定，況且當時情況極為混亂，且告訴人遭刺殺之時間極為短暫，則其對於衣領何時被抓住以及何時遭人刺傷以及先後順序等事項，即不無因記憶不清而陳述錯誤之可能，揆諸前揭判例意旨，即難據告訴人之單一指述，而對被告李明清遽以刑法殺人未遂罪嫌相繩。
四、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告李明清確曾參與殺人未遂之犯行，而形成有罪判決之確信，依罪疑唯輕及罪證有疑惟利被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，而逕以殺人未遂罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足認被告李明清有檢察官所指之上述犯行，揆諸首揭說明，被告李明清犯罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告李明清犯殺人未遂罪，而為被告李明清無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國101年5月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月22日
書記官施耀程刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。