臺灣桃園地方法院109年度金訴字第13號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

109年度金訴字第13號

109年度金訴字第145號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告黃康智

選任辯護人徐豪鍵律師（法扶律師）

被告 董鈞凱

選任辯護人 余昇峯 律師（法扶律師）

被告 陳建華

選任辯護人 呂明修 律師（法扶律師）

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第28973號）、追加起訴（108年度偵字第2118、12132、22015號），本院判決如下：

主文

壹、己○○部份：

一、己○○犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行

業務罪，處有期徒刑參年貳月。

二、未扣案犯罪所得應追徵其價額新臺幣壹佰柒拾柒萬肆仟元。

貳、庚○○部份：

庚○○無罪。

參、丙○○部份：

一、丙○○幫助犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營

銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付

保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、

行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾

小時之義務勞務及法治教育拾小時。

二、未扣案犯罪所得應追徵其價額新臺幣拾貳萬元。

事實

一、己○○明知未經主管機關許可，不得經營銀行業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟基於違反銀行法及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於民國107年6月起，以LINE通訊軟體方式，張貼「假設5萬元入場每個月報酬2500~7500元一年之後本利總共拿回70000~95000元」、「一個月紅利28%」、「保本」等代操作投資方案，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，向不特定多數人招攬投資，然己○○收取投資款後，並未進行任何投資，致如附表編號1至18所示之人陷於錯誤，於附表編號1至18所示時間，以附表編號1至18所示之方式交付附表編號1至18所示之金額（下稱本件投資吸金案）。又丙○○可預見己○○上開違反銀行法及詐欺取財之行為，仍基於幫助違反銀行法及詐欺取財之不確定故意，於附表編號1至17所示之107年6至8月間，陪同己○○會晤投資者，並協助己○○匯付款項，己○○則陸續交付報酬新臺幣（下同）24萬元予丙○○。 嗣如 附表編號1至18所示之人未獲紅利及本金，始知受騙，乃報警處理。

二、案經戊○○訴由桃園市政府警察局大園分局報告；乙○○訴由桃園市政府警察局大園分局報告、 黃菀瑜 訴由新北市政府警察局永和分局，甲○○訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署偵查起訴、追加起訴。

理由

壹、有罪部份：

一、程序部份：

㈠追加起訴之說明：

按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：一、一人犯數罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，有最高法院90年度台上字第5899號判決要旨可資參照。查被告己○○因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第28973號）並繫屬本院後，因檢察官認被告庚○○、丙○○就附表編號1至17所示之行為，係與被告己○○共犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務及刑法第339條之4第1項第2款、第3款三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財等罪，而與本院原受理之109年度金訴字第13號案件（即附表編號18所示部分），為刑事訴訟法第7條第2款所定之數人共犯一罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前向本院追加起訴，就被告庚○○、丙○○部分於法並無不合，本院應予審理，先予敘明。至被告己○○之追加起訴部分，經公訴人當庭表示應係移送併辦（見本院金訴145卷一第269頁），此部分追加起訴為重行起訴，詳後述犯罪事實擴張之說明。

㈡被告己○○本件投資吸金案不為另案（本院108年度審簡字第666號、108年度審簡字第1049號）既判力效力所及：被告己○○於另案詐欺告訴人 曾彥滕 ，經本院以108年度審簡字第666號判決處有期徒刑5月確定；另案詐欺告訴人 劉元竣 ，經本院以108年度審簡字第1049號判決處有期徒刑3月確定，而經調取本院108年度審簡字第666號、108年度審簡字第1049號，經核閱上開卷內資料，均未見有如本案LINE對話紀錄中所示投資介紹及獲利保證之說明（見偵28973卷第25至28頁，偵12132卷第106至107頁，偵953卷第25至31頁），是無法認定被告己○○本件投資吸金案與另案均係基於同一非法經營銀行業務及以網際網路對公眾散布詐欺取財之犯意所為，據此被告己○○本件投資吸金案當不為另案既判力效力所及，本院自應為實體審理。

㈢證據能力

⒈本判決下列所引用被告己○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，被告己○○、丙○○及其等辯護人於本院準備程序中已同意上開證據具有證據能力（見本院金訴13卷第61頁、金訴145號卷一第150至151頁），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。

⒉本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告己○○、丙○○及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告己○○、丙○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（被告己○○部份，見本院金訴145卷一第142頁、卷二第108、111頁；被告丙○○部份，見本院金訴145卷一第144至146頁、金訴145卷二第109、111至113頁），並有如附表編號1至18所示之證據可資佐憑，足見被告己○○、丙○○上開自白與犯罪事實相符，當可採信。

㈡本件投資吸金案係被告己○○向不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當利息之收受存款行為：

⒈被告己○○係在LINE通訊軟體中張貼本件投資吸金案訊息後，吸收告訴人戊○○、 李妍玲 、甲○○、黃菀瑜等不特定人資金乙節，業據證人即告訴人戊○○於警詢（見偵28973第4至5頁）、證人即告訴人乙○○於偵訊（見偵12132第102頁）、證人即告訴人甲○○於本院審理（見本院金訴13卷二第133至134頁）、證人即告訴人黃菀瑜於警詢及偵訊（見偵953卷第3至4、42頁）證述明確，並有LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見偵28973卷第25至28頁，偵12132卷第106至107頁，偵953卷第25至31頁），又觀諸戊○○所提出之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵28973卷第26頁），「AI代操正式群」群組人數為45人，足見被告己○○確有向不特定多數人收受款項或吸收資金之事實。

⒉按銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，係以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第29條之1的立法目的，在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定是否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨（最高法院106年度台上字第2777號、104年度台上字第1號判決意旨可資參照）。而觀諸上開LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片，分別載有「假設5萬元入場每個月報酬2500~7500元一年之後本利總共拿回70000~95000元」、「一個月紅利28%」、「保本」等方案，顯見被告己○○所提供之投資方案，較一般利息顯有特殊之超額，足以影響一般投資人參與之意願，堪認本件投資吸金案之運作模式確有約定與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。

㈢被告丙○○係本件投資吸金案「幫助犯」之說明：

⒈證人即被告己○○於本院審理時證稱：我跟丙○○去會面投資者，都是我在做溝通，可能有時候在閒聊時，會分享一些自己的投資經驗，這時候可能丙○○會有一些自己的意見，這很正常，但是「騙」這種東西都是出自於我自己；我是拜託丙○○幫忙匯款；招攬別人投資這件事情丙○○知道，但是我不知道他到底知不知道我實際上沒有在做投資等語（見本院金訴145卷一第301至302、307至308頁）；證人甲○○於本院審理時證稱：我是覺得丙○○是跟班，陪己○○談案子，比如說每個月的紅利幾％，己○○其實算數很差，他都講不太清楚，那丙○○就會幫己○○說你剛剛不是講說18％嗎，什麼時候付，丙○○大概就是幫己○○解說這些等語（見本院金訴145卷二第19、21頁），再觀諸本案全部卷證資料，實無積極證據證明被告丙○○有參與上開犯行之構成要件，而應係參與本件構成要件以外之行為，公訴意旨認被告丙○○係與被告己○○共同犯非法經營銀行業務罪及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，尚有誤會。

⒉惟被告丙○○具有幫助非法經營銀行業務罪及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之不確定故意：訊據被告丙○○於本院準備程序自承：我之前有在LINE的群組裡面，己○○招攬其他人加入投資案所談內容與LINE的群組講的差不多，己○○會說到獲利之多少，投資標的就是虛擬貨幣等商品，我是依照己○○指示匯款給指定的人，我不知道己○○怎麼操作，己○○前後給我24萬元現金左右等語（見本院金訴145卷一第145至146頁），並衡以證人己○○、甲○○上開證詞，足見被告丙○○可預見被告己○○係從事非法經營銀行業務罪及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財等行為，仍陪同被告己○○會晤投資者及協助其匯款，足見被告丙○○具有幫助非法經營銀行業務罪及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之不確定故意。

㈣綜上所述，被告己○○、丙○○前揭犯行，洵堪認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較之說明：按銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條亦無關，是亦無新舊法比較問題，公訴意旨認被告己○○、丙○○係涉犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌，容有誤會，先予敘明。

㈡罪名：

⒈按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在，此觀最高法院105年度第13次刑事庭會議決議意旨自明。

⒉是核被告己○○所為，係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；被告丙○○所為係犯刑法第30條第1項、銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段之幫助犯非銀行經營收受存款業務罪、刑法第30條第1項、第339條之4第1項第3款之幫助以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。另公訴意旨認被告己○○涉犯刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，惟被告庚○○經本院認定公訴人所舉證據不能證明其犯罪，而諭知無罪（詳後述），則無從認定被告己○○有刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財之加重事由，附此敘明。

㈢罪數：

⒈按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪。故是否集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合（最高法院98年度台上字第3093號判決要旨）。而違反銀行法第29條第1項以「向多數人或不特定人」收受款項或吸收資金為要件，自屬以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯，為實質上一罪。是以被告己○○就本件投資吸金案所為，係先後向不特定人非法吸收資金，經營應以收受存款業務論之業務行為，時間接近、侵害法益同一，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪。

⒉被告己○○以非法吸金之手法同時達成詐得財物之結果，兩者具有行為局部、重疊之同一性，應認其係以一行為同時觸犯非銀行經營收受存款業務、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重依非銀行經營收受存款業務罪處斷。

㈣犯罪事實之擴張：就被告己○○所為如附表編號1至17所示之非銀行經營收受存款業務部分，起訴書（107年度偵字第28973號）雖未於犯罪事實欄記載，惟上開部分與已起訴部分，均有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。然公訴人就被告己○○所為如附表編號1至17所示部分，另為追加起訴（108年度偵字第2118、12132、22015號），經公訴人當庭表示此部分應為移送併辦（見本院金訴145卷一第269頁），是以公訴人就上開部分向本院重行起訴，原應為不受理判決，惟公訴人認此部分與前開就被告己○○經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

㈤幫助犯之刑之減輕：按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。刑法第30條第2項定有明文。查被告丙○○基於幫助之犯意而為犯罪事實欄之之犯行，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈥爰審酌被告己○○為求私利而利用網際網路向不特定人詐取吸收資金，對國家金融秩序管理造成危害，影響廣大投資者之權益甚大，而被告丙○○為圖報酬，幫助被告己○○遂行上開犯罪，其等行為均屬不該；惟考量被告己○○、丙○○犯後均坦承犯行，且被告己○○賠償告訴人戊○○5萬元、被告丙○○賠償告訴人甲○○12萬元，足見被告己○○、丙○○犯後態度尚可，並非全無悔意；再參酌被告己○○、丙○○參與本件投資吸金案之程度；並衡以被告己○○於審理時自陳大學肄業之智識程度、案發時從事製造業（見本院金訴145號卷二第109頁）；被告丙○○於審理時自 陳國中 肄業之智識程度、案發時從事帶學生校外教學旅遊（見本院金訴145號卷二第110頁）等一切情狀，分別就被告己○○、丙○○量處如主文壹之一、參之一所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部份：

㈠依「特別法優於普通法」之原則，本件沒收自應適用銀行法第136條之1規定，至於銀行法第136條之1未規定部分，仍應回歸適用刑法沒收章有關之規定。次按銀行法第136條之1所定「沒收標的」之「犯罪所得」，係以「剝奪行為人不法利得」之角度出發，即以行為人因犯罪而事實上取得支配處分權之犯罪所得，為宣告沒收之範圍。是以，在銀行法非法經營收受存款業務案件中，因投資人給付之投資本金，最終都交由吸金集團之首腦取得，而屬於吸金集團首腦所得實際支配掌控之犯罪所得。但就下層業務人員或提供協力之行政人員而言，則應以其等因招攬投資獲取之佣金獎金或報酬，為其等應沒收之犯罪所得。又按銀行法第136條之1規定：犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。而犯罪所得之範圍，依刑法38條之1第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。故非法經營收受存款業務罪之犯罪所得，解釋上包含行為人對外所吸收之全部資金（除已實際合法發還被害人之部分以外）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益，均應依法宣告沒收、追徵。且非法經營收受存款業務本身，即為法律禁止之整體行為，則因非法經營收受存款業務而支出之成本，於審查應沒收、追徵之具體金額階段，依總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，並不予扣除，以澈底剝奪犯罪所得，杜絕犯罪誘因，並無重覆剝奪行為人財產權之虞（最高法院109年度台上字第5343號判決意旨參照）。

㈡被告己○○部份：訊據被告己○○坦承收取到如附表編號1至18所示之金額（見本院金訴145卷二第108頁；另追加起訴書所載附表編號16之現金10萬元，詳後述不另為無罪諭知之說明），則上開金額總計182萬4,000元，為被告己○○實際支配收受投資款項，為本件投資吸金案之犯罪所得。又被告己○○上開犯罪所得已與其固有財產混同，而無從以原物沒收，應追徵其價額。另被告己○○業已賠償告訴人戊○○5萬元，此有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表附卷可稽（見本院金訴145卷二第137頁），此部分犯罪所得如再予追徵，當有過苛之虞，是依刑法第38條之2第3項規定，扣除此部分犯罪所得，就被告己○○本案未扣案之犯罪所得，應追徵其價額177萬4,000元。

㈢被告丙○○部份：

訊據被告丙○○坦承因幫助己○○匯款及陪同其與投資者洽談，因而陸續獲得24萬元現金等語（見本院金訴145卷一第145頁），堪認上開24萬元係被告丙○○提供被告己○○協力本件投資吸金案所獲得之報酬，此部分即為被告丙○○之犯罪所得。又被告丙○○上開犯罪所得已與其固有財產混同，而無從以原物沒收，應追徵其價額。另被告丙○○業已賠償告訴人甲○○12萬元，此據告訴人甲○○陳述明確（見本院金訴145卷二第114頁），此部分犯罪所得如再予追徵，當有過苛之虞，是依刑法第38條之2第3項規定，扣除此部分犯罪所得，就被告丙○○本案未扣案之犯罪所得，應追徵其價額12萬元。

四、被告丙○○之緩刑說明：

被告丙○○未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告因一時失慮偶罹刑典，犯後終能坦承犯行，且積極賠償告訴人甲○○12萬元，足見被告丙○○甚有悔意，且被告丙○○尚有母親及未成年子女需其照顧，是以本院認被告丙○○歷經本案偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年。復斟酌被告丙○○因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告丙○○一定負擔之必要，爰考量前述相關情節後，依刑法第74條第2項第5款及第8款之規定，命被告丙○○應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並接受法治教育10小時，以符緩刑目的，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告丙○○於緩刑期間均付保護管束。倘其違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑宣告，併予敘明。

五、不另為無罪諭知之說明：

㈠公訴意旨認被告庚○○尚有轉交 王蓉芬 之現金10萬元予被告己○○（即追加起訴書所載附表編號16之現金部分），而涉有前揭非銀行經營收受存款業務、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌等語。

㈡訊據被告己○○堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：我有收到轉匯的8萬元，但現金部分沒有收到王蓉芬或庚○○交付之10萬元等語。而公訴意旨無非係以證人即被告庚○○於警詢及偵訊時之證詞，為其主要論據。

㈢然查，證人庚○○於本院審理時證稱：我記得王蓉芬好像投資20萬元，我記得有現金、轉帳給己○○，我記得是10萬現金、匯款是10萬元轉帳，抽成是拿到錢後直接扣掉，比如說10萬元，如果是20％的情形，我轉給己○○就是8萬元；（經本院提示被告庚○○所申辦之中國信託銀行帳戶存款交易明細後）我不太記得那時候為什麼會分兩批，用藍筆標註的部份，是提告之後才加註上去的記載，因為當時提告要提示證據時，我那時候很直覺這樣寫下去，其實應該是8萬元，不是10萬元，所以我記載10萬元交，現金實際上應該是交8萬元等語（見本院金訴145卷一第272至278、282至284頁）。基此足見被告庚○○究竟轉交多少現金予被告己○○，前後證述情節已有歧異。又衡以被告庚○○自承收到投資人款項後，會先扣除20%佣金，再將餘款轉給被告己○○等情，並佐以上開中國信託銀行帳戶存款交易明細（見偵12132卷第134頁）可知，被告庚○○於107年7月6日將王蓉芬投資金額扣除20%佣金後，匯款8萬元予被告己○○，並未見被告庚○○有另外扣除王蓉芬該筆投資款之其他佣金，且對照卷內並無其他積極證據足資佐證被告庚○○有將王蓉芬該筆投資款以現金方式轉交給被告己○○，則自無從僅以庚○○之證詞，遽為不利被告己○○之認定。就此部分，本應為無罪之諭知，惟此與被告己○○前揭有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

貳、無罪部份：

一、公訴意旨略以：被告庚○○、己○○、丙○○均明知未經主管機關許可，不得經營銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法吸收資金與意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於107年6月起，由己○○、庚○○陸續以口頭或LINE通訊軟體方式，以代操作投資加密貨幣、股票、房地產、礦產、外匯等商品，並約定每月可回收14%至33%利息且於6個月後返回本金等與本金顯不相當之紅利，向不特定多數人招攬借款或投資，庚○○若招攬投資，可獲得投資金額20%之獲利，致附表編號1至17所示之人陷於錯誤，於附表所示時間，以附表所示之方式交付附表所示之金額，再由己○○指示丙○○前往匯付紅利與附表編號1至17所示之人，己○○再朋分利益1萬元至3萬元予丙○○。嗣附表編號1至17所示之人未獲紅利及本金之還款，始知受騙。因認被告庚○○涉犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務及刑法第339條之4第1項第2款、第3款三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）；且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告庚○○涉犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務及刑法第339條之4第1罪嫌，無非係以證人即同案被告己○○、丙○○於警詢及偵查之證詞；證人即告訴人乙○○、黃菀瑜、甲○○之證詞；證人即被害人 許家瑋 、 廖偉誠 、 潘婉婷 、 李佩 書於偵查之證詞；告訴人甲○○所提供之LINE對話紀錄及交易明細表、告訴人乙○○所提供之郵政入戶匯款申請書及LINE對話紀錄、告訴人黃菀瑜所提供提供之LINE對話紀錄、網路匯款頁面及提款紀錄、被害人 李佩書 所提供之交易明細表及LINE對話紀錄、被告己○○所有之楊梅高榮郵局、中國信託商業銀行國泰世華商業銀行交易明細表及被告庚○○所有之中國信託商業銀行交易明細表等，為其主要論據。

四、訊據被告庚○○堅詞否認涉犯前揭非法經營銀行業務及詐欺取財等犯行，辯稱：我否認犯罪，當時己○○蠻誠懇且有提出一套說詞，我跟甲○○認為己○○沒有要詐騙別人，因此我們獲得紅利之後，才會介紹其他親友加入等語（見本院金訴145卷一第144至145頁）。被告庚○○之辯護人略以：㈠被告己○○及被告丙○○之證詞可知，被告庚○○並不知情被告己○○沒有實際從事投資行為，因此不構成詐欺；㈡依被告己○○與證人甲○○間之微信對話紀錄及證人甲○○之證詞，均顯示被告己○○早於107年4月7日至同年6月9日間，就開始以虛擬貨幣投資為由來進行詐騙，此吸金和詐騙手法從第一個被害人到最後一個被害人都是用同樣的手法，可見被告庚○○不可能是構想這個詐騙方法的人；㈢證人乙○○雖係被告庚○○介紹予被告己○○，但被告庚○○只是將被告己○○傳給他的訊息轉傳給證人乙○○，然後跟乙○○做投資的分享，後來洽談實際上投資標的的數額、紅利分配的比例、退傭等具體內容，都是由被告己○○與證人乙○○自行洽談，被告庚○○均未參與；㈣被告庚○○實際上是一個投資人，他是遭被告己○○利用投資者希望雙重得利的心態，一方面可以獲利，一方面可以賺取投資的傭金，而去分享給別人，介紹他人加入，並沒有參與這整個吸金及詐騙計劃的經營與決策過程，因此難認構成違反銀行法之犯行等詞（見本院金訴145卷二第112頁），為被告庚○○置辯。

五、經查：

㈠證人即被告己○○於警詢、偵訊及本院審理時，就被告庚○○有無與其構思「假投資、真詐財」之詐欺方法等情，證述情節歧異：

⒈己○○於107年10月14日警詢時證稱：我於107年9月6日遭到庚○○及甲○○共同恐嚇取財，我心生畏懼，才至派出所指認庚○○也是共犯；107年6月下旬，我與庚○○、丙○○三人開始構想如何賺錢，後來我們想到要詐騙，但不知要以何種手法，因為庚○○是股票老師熟悉股票操作，故由他構想出一套假投資真詐財之詐騙方法，以三角套利、外幣買賣、虛擬貨幣AI代操投資與股票期貨，為高投資、高報酬、期限短、每個月回本33%為詐騙手法，令被害人信以為真陷於錯誤後，匯款交付財物，但事實上我們根本沒有將被害人財物投入三角套利及外幣買賣，由我和庚○○負責找被害人，我們實際約被害人出來見面並施以詐術時，丙○○也都會和我一起遊說被害人，增加可信度等語（見偵12132卷第8頁反面）。

⒉己○○於107年12月11日偵訊時證稱：當初在做投資案時，我認識庚○○，庚○○稱他在做股票、期貨、外匯操作，我當時想賺錢，我是在LINE上面認識他，庚○○問我是否要加入他，並要我提供我的帳戶等語（見偵28973卷第36頁反面）；於108年4月12日偵訊時證稱：庚○○是詐欺的被害人，也是投資的合夥人；庚○○把錢給我操作虛擬貨幣的部分，他是被害人，因為我確實騙了庚○○，沒有把錢拿去操作虛擬貨幣；投資案合夥人是指我們曾經討論出這個投資組合，只是他不知道我沒有把錢拿去操作虛擬貨幣，由我把錢拿去操作虛擬貨幣是我跟庚○○本來講好的等語（見偵28973卷第42頁反面）。

⒊己○○於本院審理時證稱：我本件代操投資案的投資想法是我提出來，是我網路上看，然後東拼西湊，湊出來的；庚○○就是參與這個遊戲、投資案，比如說找朋友進來，然後投資，就是這樣子而已，他只有負責介紹投資人；我在警詢說庚○○是股票老師，熟悉股票操作，故由他構想出一套假投資，真詐財的詐騙方法，這段話不實在，我只有借重庚○○的專業知識；我知道庚○○有投資，但是是甲○○作代表還是用別人的名義，我不清楚，因為投資人很多，但是我最常接觸的就是庚○○和甲○○，庚○○會投資我的投資案，是表示他根本不知道我這個投資案是假的等語（見本院訴145卷一第290至291頁、第293至294頁、第296頁）。

⒋被告己○○於警詢時固證稱因被告庚○○對其恐嚇，故而向警指訴被告庚○○與其共同構思詐欺計畫，復於偵訊時初稱係被告庚○○邀其加入，嗣於本院審理時改稱被告庚○○並未與其共同謀劃本件投資案，被告庚○○自己有投資本件投資案，但並不知情該投資案是假的等語，是以被告己○○於警詢、偵訊及本院審理時，就被告庚○○有無與其構思「假投資、真詐財」之詐欺方法一節，證述情節已有重大歧異。再衡以被告己○○自承被告庚○○有以甲○○名義參與本件投資案乙情，若被告庚○○確與被告己○○謀劃本件投資案，用以詐欺被害人並吸收資金，則被告庚○○對於本件投資案未曾實際投入任何資金操作加密貨幣、股票、房地產、礦產、外匯等商品，當有清楚認識，豈有以女友甲○○名義將資金交付被告己○○操作之理。綜上相互以觀，足見被告己○○於本院審理時之證詞與常理相符，較為可採。

㈡證人甲○○於本院審理時之證詞，益證己○○於本院審理時之證述情節，方與事實相符：甲○○於本院審理時證稱：我是在網路群組看到己○○PO了投資訊息，被告庚○○是我的男朋友，是我先認識己○○的，「強弟，AI每天都可以入金嗎，週末有沒有休息」、「我是想休就休這樣，每天都可以入金的」是我與己○○的對話內容，AI就是被告己○○投資案的名字，然後入金就是如果我們要投資，比如說投資3千元、5千元、1萬元，那個金額叫做入金，己○○那個時候是跟我說投資這個案子可以用美金的方式去計算，然後自己換算成臺幣，那如果有投資的話，每個月會有15％到18％的利息，我就想說還不錯，就投資了，我自己投資3萬元，庚○○是我第一個介紹投資己○○的人，再來就是我的母親 徐春英 、我的繼父 深澤保彥 、我的妹妹 何慧真 、我的朋友廖偉誠、我妹妹的妯娌 陳含柔 ，還有一個也是妹妹的親戚，一個女生，但是我忘記她的名字了，實在想不太起來了，太久了；投資款項是經過我轉讓給己○○的，庚○○也是投資3萬元；是我投資後，然後己○○出來跟我們見面，庚○○才跟己○○第一次見面；我在網路群組，看到類似偵12132卷第106至107頁的訊息，我才跟己○○聯繫說要做投資等語（見本院訴145卷二第11至23頁），並有LINE對話紀錄翻拍照片、甲○○中國信託帳號000000000000號帳戶存款交易明細表及微信對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵12132卷第106至107頁、第176頁，偵2118卷第50頁），足見甲○○係先在網路上得知被告己○○張貼之投資訊息，決定匯款投資後，再介紹其男朋友即被告庚○○與被告己○○見面認識，則被告己○○既係先將投資吸金資訊在網路上傳布，之後才藉由甲○○介紹認識被告庚○○，則足見被告己○○於警詢時之指訴並不可採，當以本院審理時之證述情節，方與事實相符。

㈢證人即被告丙○○於本院審理時之證詞，無從認定被告庚○○有與被告己○○共犯本件投資吸金案：丙○○於本院審理時證稱：己○○說要去談一個投資人，然後要去聊，我去就認識庚○○跟他女朋友，就我所知己○○沒有把款項交付給庚○○去作股票投資，在談的當下也沒有說要一起合作去做詐騙；傭金分配及比例高低，這些事情應該都是己○○決定的，庚○○是之後才認識的，所以應該算是投資人等語（見本院訴145卷二第38至45頁）。是依被告丙○○於本院審理時之證詞，實無從認定被告庚○○有與被告己○○共犯本件投資吸金案。

㈣綜上所述，堪認被告庚○○自始未參與本案吸金計畫之制訂，僅係透過甲○○投資被告己○○，並為獲取獎金（佣金）而媒介親友加入投資被告己○○，而無法認定被告庚○○有與被告己○○間具有非法經營銀行業務及三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財之犯意聯絡、行為分擔。是以被告庚○○前揭辯詞，當屬有據，自可採信。本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告庚○○有公訴意旨所指犯行，檢察官既無法為充足之舉證，致使本院無從形成被告有罪之確信，依法應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，銀行法第29條之1、第29條、第125條第1項、第136條之1，刑法第30條、第339條之4第1項第3款、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴、追加起訴，檢察官李信龍到庭執行職務。

中華民國110年4月23日

刑事第四庭審判長法官黃柏嘉

法官陳韋如

法官張家豪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

書記官　陳今巾

中　　華　　民　　國　110　　年　　4　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑依據之法條：

銀行法第29條

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託

資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察

機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，

應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，

並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特

定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅

利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條第1項

違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，

得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財

物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，

得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

中華民國刑法第30條

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，

亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

中華民國刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年

以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表：