裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡字第1087號刑事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決103年度簡字第1087號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告杜正森
黃仕宜上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第5354號），本院判決如下：
主文杜正森犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收之。
黃仕宜犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號三所示之物，沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實要旨：杜正森基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國103年2月上旬某日起，將其所承租經營，位於高雄市○○區○○○路○○○號「正大蔘藥行」闢為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人簽注賭博財物。渠等之賭博方式為賭客自選「二星」、「三星」等態樣並選號簽注，每注賭金均為新臺幣（下同）80元，再核對每週二、週四、週六香港六合彩當期開出之6組中獎號碼，如賭客簽中「二星」即賠付5,700元，「三星」賠付57,000元；如未對中，則賭客之簽注金即全歸杜正森所有，藉此方式與不特定賭客對賭之同時，另經由前述中獎彩金較以公正賠率計得者為低之方式從中牟利。嗣於103年2月11日16時許，賭客黃仕宜基於在公共場所賭博之犯意，在前述地點，向杜正森簽注「二星」、「三星」計560元完成時（惟未及交付賭金），為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、認定前述犯罪事實之依據：
1.被告杜正森、黃仕宜於警詢及偵查中之供述。
2.扣案如附表所示之物。
3.高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片4張、扣押物照片3張。
4.茲以「二星」之態樣為例，賭客在1至49號間任選2個數字簽注，若所簽注之數字與香港六合彩開獎號碼有2組相符即中獎，此賭客之中獎機率應僅約百分之一《中獎機率計算方式為：(6/49)x(5/48)≒0.012756≒0.01）》，則每注80元之公正賠率應為8,000元，惟被告杜正森僅支付5,700元，顯較公正賠率為低。被告杜正森所支付予簽中賭客之賭金，既較純按數學機率算得之公正賠率為低，如此即等同暗中逐次向簽中賭客收取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間之差額資為抽頭金（因為本案經營六合彩簽賭站之被告杜正森親自參與對賭，相對於簽中之賭客即係對賭中之輸方而應賠款予簽中賭客，是故其「暗中保留」前述差額資為抽頭金後，只直接賠予簽中賭客扣除抽頭金後之金額；若對賭人員與簽賭站經營者人格不同一，此時經營者向贏家收取抽頭金之行為即顯而易見。又簽中賭客原應得之「公正賠率」與「實際賠付賭金」間差額遭充作抽頭金之結果既然同一，自不因經營者是否同時參與對賭俾得對收取抽頭金行為施以隱密之包裝，而有迥異之法律評價），且該抽頭金之收取，全然不具任何之射悻性，從而被告杜正森在參與對賭之同時，尚另基於營利意圖而供給賭場所、聚眾賭博之犯意，至為灼然。
三、論罪部分：
(一)查被告杜正森基於營利之意圖，將上址「正大蔘藥行」闢為不特定多數人得出入之賭博場所，以聚集眾人之財物，除親自參與對賭按香港六合彩開獎號碼輸贏之不確定機率決定財物得喪外，同時經由向簽中賭客抽取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間差額之非射悻性方法以營利，所為自係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告杜正森自102年2月上旬某日起至103年2月11日16時許為警查獲時止，期間中之前述犯行，乃持續進行並未間斷，且均在同一地點為之，顯出於被告之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，是以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不致過苛。被告杜正森以（法律評價上之）一行為，觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪共三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。聲請意旨雖漏未論及賭博罪，然該部分與其他各罪具有裁判上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
(二)至與被告杜正森對賭之被告黃仕宜，則係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。又賭博乃參與行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，在性質上係屬必要共犯之「對向犯」，行為者既各有其目的，自應各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，是故尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照），併予指明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告杜正森與不特定賭客對賭，並提供場所聚眾賭博，且藉此牟取不法利益；另被告黃仕宜則貪圖射倖利益參與賭博，渠等所為均助長賭風，敗壞社會風氣，誠屬不該。惟念及被告杜正森、黃仕宜犯後俱坦承犯行不諱，犯後態度尚可，而渠等均無賭博前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參。再斟以被告杜正森聚眾賭博之期間、規模及獲利情形，暨其勉持之經濟狀況、高中畢業之智識程度；被告黃仕宜小康之經濟狀況、高中畢業之智識程度（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，分別諭知如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金或易服勞役之折算標準。末至扣案如附表編號1、2所示之物，係被告杜正森所有且供其犯罪所用之物，附表編號3所示之物，則係被告黃仕宜所有且供其犯罪所用之物，業經被告2人於警詢時供陳明確，並有上述扣押物品目錄表附卷可稽，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告2人之罪刑項下宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第
2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國103年4月22日
高雄簡易庭法官張雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國103年4月22日
書記官吳良美┌──────────────────────────────┐│附表：│├──┬──────┬──┬─────────────────┤│編號│扣押物名稱│數量│備註│├──┼──────┼──┼─────────────────┤│1│六合彩簽單簿│1張│為被告杜正森所有且供犯本案所用之物│├──┼──────┼──┼─────────────────┤│2│計算機│1本│為被告杜正森所有且供犯本案所用之物│├──┼──────┼──┼─────────────────┤│3│簽單│1台│為被告黃仕宜所有且供犯本案所用之物│└──┴──────┴──┴─────────────────┘附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。