裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第77號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3376號中華民國94年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7194號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第1224號、第2066號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑壹年；與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，於91年10月11日執行完畢。另因施用毒品案件，經該院以89年度毒聲字第1202號裁定送強制戒治，於90年8月7日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第957號為不起訴處分。竟不知悔改，未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品、第二級毒品，不得施用或持有。仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意及施用第二級毒品之犯意，自94年7月30日12時許起至95年1月
5日凌晨零時許，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將海洛因加水稀釋而以針筒注射於身體之方式，施用第一級毒品海洛因多次。又於94年7月30日12時許，在其上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣先後於①94年7月30日22時40分許，在高雄市○○區○○路與楠陽路口，為警查獲，扣得 張美珠 （另由檢察官偵辦）所有之注射針筒8支、吸食器1瓶。②94年12月20日16時許，在高雄縣旗山鎮忠孝接旗山糖廠內，為警查獲，扣得所有人不詳之疑似海洛因殘渣袋1個。③95年1月5日18時許，在高雄縣○○鎮○○街祿興里活動中心前，為警查獲，扣得張美珠所有之海洛因1包、注射針筒2支。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局、高雄縣政府警察局旗山分局先後報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱，且其於上揭事實欄①所示之時地為警查獲時所採取之尿液，分別經送請高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗及複驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有上開醫院94年8月10日、94年11月29日濫用藥物尿液檢驗報告書各1紙、姓名對照表1紙附卷可稽；其於上揭事實欄②③所示之時地為警查獲時所採取之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有該公司95年1月2日編號KH2005C0000000號、95年1月20日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告書各1紙附卷足憑。足認被告上開之自白核與事實相符，自堪信為實在。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1202號裁定送強制戒治，於90年8月7日執行完畢釋放，於90年8月7日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第957號為不起訴處分之事實，有該不起訴處分書附卷足憑（見94年度毒偵字第7194號卷第18頁）。其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品罪，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所明定之第1級及第2級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，手段相同，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。
又被告於90年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，甫於91年10月11日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯有期徒刑以上之本件2罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定，加重其刑，且就施用第一級毒品罪部分，並依刑法第70條規定遞加重之。再檢察官對於被告自94年7月30日以後之施用第一級毒品部分犯行（即上開事實欄②③所示部分），雖未經起訴，惟此部分犯行與已起訴部分犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原審認被告施用第二級毒品罪部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條之規定，並審酌被告經強制戒治後，仍再施用第二級毒品，及施用毒品僅戕害一己身體健康，犯後坦承犯行等一切情狀，就此部分量處有期徒刑4月。其認事用法核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以尚有併案待審，指摘原判決不當，惟被告關於此部分犯行，並未經檢察官聲請併案審理，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、原審認被告施用第一級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟就被告自94年7月30日以後之施用第一級毒品犯行部分，原審未及審酌，此部分尚有未洽。被告就其施用第一級毒品部分以尚有併案為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，且一再施用海洛因，顯見其戒毒悔改之意志不堅，惟念其施用毒品，僅戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，施用時間尚非長，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯上開施用第一級毒品罪，量處如主文第2項所示之刑，並與上開駁回上訴之施用第二級毒品部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑1年2月。至上開扣案海洛因、注射針筒、殘渣袋、吸食器，或為張美珠所有，或為不詳姓名者所有，業據被告及張美珠於警詢時陳明在卷，該等物品顯與被告本件犯罪無關，本院自不予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年3月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月29日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。