裁判字號：最高法院102年台上字第1286號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二八六號上訴人 張士莊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月八日第二審判決（一○一年度上訴字第二五六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一一四四、二○五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張士莊違反毒品危害防制條例之犯行，罪證明確，第一審判決論處上訴人犯其附表A編號三、四所示共同販賣第一級毒品、販賣第一級毒品及編號一、五、六所示販賣第二級毒品暨編號二所示販賣第二級毒品未遂，計六罪刑（以上均為累犯），並依數罪併罰之例，定其應執行之刑及各為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回檢察官與上訴人之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。依原判決認定之事實，其附表A編號二係認 何百明 於民國九十八年九月二十二日十三時許，以0000000000號行動電話與上訴人之0000000000號行動電話聯繫，雙方原談妥至00縣00市○○路○段○巷○○號 徐雅萍 經營之00冷氣行，由上訴人以新台幣（下同）二千五百元價格，販賣甲基安非他命一公克予何百明，嗣上訴人屆時因故自行中止，未到場完成交易等情，理由內已依憑何百明於警詢、偵查中之供證及渠與上訴人二人為該次毒品交易，而以上開行動電話為通聯對話之監聽譯文等卷證，資為其認定依據。並說明上訴人在與何百明通話聯繫之時，確具販賣甲基安非他命予何百明之犯意，上訴人辯稱其本意僅在敷衍何百明之購毒要求，並未有販賣毒品之意等語，顯非事實。渠當日在與何百明互為通話聯絡之際，主觀上即有欲以二千五百元之價格販賣一公克甲基安非他命予何百明之意，客觀上即已著手於此一販賣行為。依此，該次毒品交易上訴人已著手販賣行為，雖實際上未到場完成交易，而止於未遂，至其未到場之原因為何，應於其未遂罪責之成立無涉，則上訴人於原審具狀謂伊該次係至三峽找藥頭（指毒品上游），因藥頭沒有毒品，伊乃請藥頭與何百明聯絡等語，縱屬實在，既與上訴人該罪之成立，不生影響，自不能認係對其有利之證據，原判決對此未說明不採之理由，要無理由不備之違法。原判決關於其附表A編號三、認定上訴人與綽號「 小軒 」之成年男子共同以四千元價格販賣海洛因零點九公克予 柳意 如等情，已於理由內引用 柳意如 偵、審中之供證及渠與上訴人就該次毒品交易所為電話監聽通聯譯文等卷證，論斷說明，認上訴人於該次毒品交易顯非單純僅居間聯繫「小軒」，以便柳意如得向「小軒」購得毒品，而係就當日之毒品交易位居主導、掌控地位，渠與「小軒」間就該販賣海洛因予柳意如之行為，應具共同之犯意聯絡及行為分擔。則該次毒品交付及價金收取，縱非上訴人出面，而僅由有共同犯意聯絡綽號「小軒」者出面與 柳女 完成交貨取款，亦於上訴人此部分共同正犯罪責之成立無礙，即不能以案發當時上訴人使用行動電話之基地台位置不在該交易地點附近，而否認其犯行，指原判決上開理由論敘有悖於經驗與論理法則。又上訴人於原審雖具狀指綽號「小軒」者，本名為 何宗軒 ，住在桃園市，而請求傳訊，然並未載明其確實之住址，已屬無從傳喚，況上訴人與綽號「小軒」者有上開共同販賣海洛因予柳意如之事實，既經原判決依憑卷證論敘說明其犯罪依據甚詳。原審因之未予傳訊，要不能認有證據調查職責未盡之違誤。而柳意如因另案在勒戒所執行，於一○○年五月十三日偵查中，經檢察官以證人身分提訊出庭，縱如上訴人之選任辯護人於原審具狀所指該證人在庭應訊，其手銬未經取下等情，致其程序上不無瑕疵，然上訴人確有原判決附表A編號三至六所載，販賣海洛因、甲基安非他命予柳意如之犯行，除經柳意如於偵查中供證屬實，即該證人嗣於第一審審理時到庭結證，亦證實上訴人與之確有各該次電話通聯，並交付毒品之事實（其中九十八年六月二十七日係由上訴人叫「小軒」出面交貨）無誤，僅稱上訴人未向其收取金錢各云云，然此項說詞並經原判決於理由內引據卷證，予以剖析論斷，說明指駁不採之理由甚詳，則除去柳意如上開偵查中之供證，應於上訴人此部分販賣毒品事實之認定及其罪責之成立，不生影響，即不能執之指原判決違背法令。且原判決就柳意如一○○年五月十三日偵查中之證詞，係以其經具結之供證，無顯不可信情形，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認應有證據能力。並非以其有同法第一百五十九條之五第二項所規定經擬制同意例外有證據能力之情形，則原審於此自無誤認上訴人及其選任辯護人對其證據能力未經抗辯，及有何判決理由不備可言。上訴人本件所犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，屬法定最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，第一審法院於繫屬之初，即已指定 姜志軒 律師為其辯護，且經其於審判期日到庭為上訴人辯護，經記明筆錄，並有其提出之辯護意旨狀可按，即與刑事訴訟法第三十一條第一項強制辯護之規定無違。再刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且認即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品部分，其法定最輕本刑為有期徒刑七年以上，則原判決以所犯該罪，縱宣告法定最低刑度，並無過重情形，而未依該條規定酌減其刑，尚無不合，此與所犯同條第一項販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑之情形不同，要不能以原判決就販賣第二級毒品部分，未依上開規定酌減其刑，指原判決違法。門號0000000000、00000000000行動電話於案發時確為上訴人使用，分別與何百明、柳意如為通聯之事實，為上訴人所不否認，並經何、柳二人證明屬實。而行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人。則原判決以上訴人持用之上開行動電話，包含其SIM卡，為上訴人所有，供販賣毒品犯罪所用，雖未經扣案，因無證據證明已經滅失，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定為沒收、追徵價額之諭知，亦無不合。原判決理由對該行動電話及SIM卡如何認應係上訴人所有乙節，雖未為必要說明，程序不無微瑕，然此於事實認定及科刑判決之本旨，不生影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，亦不能執之為適法之第三審上訴理由。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，漫事指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認屬合法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月三日
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