裁判字號：最高法院104年台非字第141號刑事判決
裁判日期：民國104年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一四一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 莊黎明 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○三年十月十三日第一審確定簡易判決（一○三年度審簡字第九二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度毒偵字第七八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊黎明施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又刑法第47條第1項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。查本件原判決以被告莊黎明前因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度易字第19號判決判處有期徒刑10月（96年減刑為5月）、因搶奪案件，經台灣高等法院（原判決誤為台灣板橋地方法院）以95年度上訴字第214號判決判處有期徒刑3年10月、因竊盜案件，經台灣新北地方法院以94年度易字第990號判決判處有期徒刑2年10月、因施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度易字第962號判決判處有期徒刑1年（96年減刑為6月）確定，嗣經合併定應執行刑有期徒刑7年5月，發監執行後於101年4月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於102年11月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。復於103年3月6日某時許，在其位於新北市○里區○○路○段○○○○○號0樓000房居所內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因論被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。惟查被告於假釋期間之102年10月10日另犯販賣第二級毒品罪，經原審法院以103年度訴字第149號判決判處有期徒刑2年，於103年11月10日確定，經法務部矯正署新竹監獄報請法務部以104年3月11日法授矯教字第00000000000號函准撤銷假釋執行殘餘刑期，有該法務部函可稽。是被告所犯之上開毒品等案件罪刑，不能認為已執行完畢。被告於103年3月6日所犯本件施用毒品罪，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告所犯之上開毒品等案件罪刑，已於102年11月5日執行完畢，而依累犯論科，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。原判決認定：被告莊黎明於民國一○三年三月六日施用第二級毒品甲基安非他命一次等情。因而論以毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。並以被告前犯施用第二級毒品、搶奪、竊盜等罪，分別經法院判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑七年五月確定（下稱前案），於一○一年四月十三日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於一○二年十一月五日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。因認被告係於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。固非無見。
然查，被告因於假釋期間之一○二年十月十日，犯販賣第二級毒品未遂罪，經原審法院以一○三年度訴字第一四九號判決判處有期徒刑二年確定，嗣經法務部以一○四年三月十一日法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，應執行前案殘餘刑期，有判決書及法務部函可稽。是被告所犯前案，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十二日
Ｅ附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。