裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年交上易字第535號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度交上易字第535號上訴人即被告 吳朝華 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院102年度交易字第312號中華民國102年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第7666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳朝華犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、吳朝華前於民國94年間，因酒後駕車之公共危險案件，經法院判處拘役50日確定，於94年11月29日執行完畢；於97年間，復因酒後駕車之公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定（構成累犯），於97年6月10日執行完畢；於98年間，因放火燒燬建築物及酒後駕車之公共危險案件，經法院判處罪刑後定應執行有期徒刑4年確定（酒後駕車部分判處有期徒刑3月），於101年12月10日縮短刑期假釋出監（102年8月28日縮刑期滿）。詎其竟不知悔改，於102年5月25日14時許起，在高雄市茄萣區友人住處飲用啤酒24罐（1箱），已達不能安全駕駛動力交通工具之程度後，竟仍於飲酒完畢後，於同日不詳時間駕駛車號000-000號重型機車，返回其臺南市○○區○○○路○○○巷○○號住處後，又駕駛前開機車外出加油，於翌日（26日）0時50分許，途經臺南市○○區○○○路○○○號前時，因未開大燈為警攔檢，並測得其呼氣酒精濃度為每公升1.09毫克，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，被告及檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳朝華於警詢、偵訊、原審及本院審理時對上開事實均坦承不諱。並有臺南市政府警察局永康分局當事人酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表（見警卷第9-11頁）可資佐證。是上開事實自可認定。
二、被告於102年5月26日0時50分許經警攔檢時，被告呼氣酒精濃度已達每公升1.09毫克，遠超過當時道路交通安全規則第114條第2款所定吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克即不得駕車之規定，顯具相當之危險性。又本件實施檢測之呼氣酒精濃度測試器，由經濟部標準檢驗局檢定合格，合格證書之有效日期至102年7月31日，有檢定合格證書影本附卷可參（見警卷第13頁），是該檢測之結果自屬可信。參以被告為警查獲後，經觀察對員警指揮、交通號誌無反應或遲緩，駕駛判斷力顯然欠佳及駕駛有蛇行，車身搖擺不定，轉彎半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳情形；且做直線測試時，有步行左右搖晃、腳步不穩、腳步離開測試的直線、身體前後或左右搖擺不定、手腳部顫抖、身體無法保持平衡、用手臂保持平衡等情形，有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表及刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表各1份在卷可按。足證被告於上開時、地駕車，已處於「不能安全駕駛動力交通工具」之程度。是本件事證已臻明確，足堪認定。
三、論罪：
（一）被告行為後，刑法185條之3業於102年6月11日修正公布，同年月13日生效施行，修正前該條規定：「（第1項）服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。（第2項）因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑」；修正後規定：「（第1項）駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。（第2項）因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑」。新舊法比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項，自應適用被告行為時即修正前之規定論處。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法185條之3第1項不能安全駕駛動力交通工具罪。
（三）被告曾因酒後駕車之公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於97年6月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法185條之3業經修正公布，詳如上述，原審未為新舊法之比較適用，尚有未妥。
（二）被告上訴意旨略以：其父已86高齡，長年臥病在床，若依法入監服刑，無人照料，且其假釋出獄後，已順利考取中餐丙級證照，卻在朋友餐會中，多喝了幾杯，萬般悔恨，希法官衡情依法將懲處方式稍做調整云云，指摘原判決量刑過重。惟查，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審已依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，而量處罪刑，而原審僅量處被告有期徒刑8月，並未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，難認有何刑度過重情形。是被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由。
（三）據上，被告以上開理由指摘原判決，雖無理由，惟原判決既有前揭未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
四、科刑：爰審酌被告前已有3次公共危險等前科紀錄，素行不佳，有判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告屢次再犯同類案件，對於交通法規及刑罰之處罰全然漠視，絲毫未見警惕或改過之情形，且無視近年酒駕釀禍之新聞事件頻傳，被告所為已對交通安全產生重大隱憂。又被告於飲酒返家後再於翌日（26日）0時50分外出為警查獲時，其之呼氣酒精濃度值竟仍高達為每公升1.09毫克，足見其飲酒時所超越容許值更多，其對交通安全產生之隱憂更鉅，僅幸其並未駕車肇禍而已。另審酌被告未婚狀況，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第185條之3第1項（修正前）、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉素玲中華民國102年11月20日附錄本件論罪科刑法條全文（修正前）刑法第185條之3第1項：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。