裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第190號民事判決
裁判日期：民國95年03月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決94年度簡上字第190號上訴人橋正機電股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人陽鼎實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 侯俊安 律師
丁○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年9月13日本院板橋簡易庭94年度板簡字第1535號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：渠承攬上訴人所發包之「國立中興大學圖書館室內排煙工程」，並已依約完工，且該工程亦經消檢通過，目前使用中。惟兩造對該工程之追加工程款金額究為新台幣（下同）870,201元或594,781元有爭議，故乃於民國94年1月14日經兩造達成協議如下：⑴被上訴人僅向上訴人請求追加工程款550,000元。⑵上訴人願提供「台北之冠」、「大都市Ｍ４７」、「敦化雅極」三案緊急排煙地下室通風工程（下稱系爭工程）之報價機會予被上訴人，如被上訴人之報價與其他競爭廠商之報價相同，被上訴人有優先送審（得標）權。⑶上訴人若有不履行或不完全履行上⑵之情事發生，則被上訴人對上訴人870,201元之追加工程款請求權立即恢復。嗣94年2月23日，上訴人依上開協議之約定傳真聯絡函乙紙詢問被上訴人是否參加系爭工程之報價，並限被上訴人於94年2月25日中午前回覆，被上訴人考慮後決定以三案總價4,000,000元來作報價，並於94年2月24日傳真回覆上訴人。不料94年2月25日，上訴人竟傳真聯絡函乙紙表示逾期未收到被上訴人之報價通知，被上訴人之優先送審（得標）權業已消滅，然上訴人所言顯非事實，蓋被上訴人就系爭工程之報價與最低價廠商之報價相同，依雙方上開協議約定，理應由被上訴人優先送審（得標）。孰料上訴人竟謊稱未收到被上訴人之通知，實有違誠信原則，並違反前揭協議之約定，則依上開協議，被上訴人對上訴人870,201元之追加工程款請求權立即恢復，扣除上訴人前已清償之550,000元，上訴人尚應給付被上訴人320,201元之追加工程款。又關於被上訴人確有傳真4,000,000元報價予上訴人之事實，被上訴人已提出如原證四所示之通聯紀錄為證，中華電信並計價3.2元，此為傳真文件之常態情況，如發生其他傳輸錯誤狀況乃變態情況，而主張變態事實之當事人，依舉證責任轉換原則，自應就此變態事實負舉證責任，上訴人既無法舉證證明被上訴人之傳真與報價無關，其主張自不可信，被上訴人之報價確已於上訴人要求之期限內到達上訴人。此外，上訴人於94年2月23日之聯絡函中限制被上訴人須於94年2月25日中午前回覆，除所限制之時間明顯過短外，上訴人亦無任何依據得對被上訴人作此限制，是上訴人所為已明顯違反誠信原則，應認上訴人仍有未履行或不完全履行兩造上開協議之情事，故被上訴人對上訴人870,201元之追加工程款請求權立即恢復，被上訴人自得向上訴人請求扣除550,000元後之餘款等語。為此，爰依兩造間上開協議書第3條之約定，請求上訴人加計法定遲延利息如數給付等語（被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人320,201元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年6月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審如數判決，上訴人則聲明不服提起上訴。）。併為答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：伊已於94年2月23日依據雙方間協議之約定，傳真聯絡函予被上訴人，要求於94年2月25日中午前回覆，否則將視被上訴人願無條件放棄「台北之冠」、「大都市Ｍ４７」、「敦化雅極」三案件之系爭工程。嗣因被上訴人並未於期限內回覆是否同意以4,000,000元承包，而依被上訴人先前所為報價金額高達6百餘萬元，顯比最低報價廠商之4,000,000元為高，故視為被上訴人已願意無條件放棄，是被上訴人之優先送審（得標）權業已消滅。另被上訴人於其所寄發之『永和中山路郵局存證信函第168號』函中，亦表示確有接獲上訴人採購課之聯絡函，且上訴人確實係遲至94年3月14日，被上訴人之陳總經理至上訴人公司檢討時，始知被上訴人有意願以4,000,000元承攬系爭工程之事。依民法第95條第1項前段之規定，非對話意思之表示（如本件之傳真）須『到達』上訴人處始發生效力，亦即須上訴人收到被上訴人所謂之4,000,000元報價之傳真時，才表示被上訴人同意承攬意思表示之『生效之時』。然被上訴人既無法舉證證明確實有於期限內以傳真為4,000,000元報價之事實，則其所提之給付工程款即顯無理由。矧原審判決竟以被上訴人確於94年2月24日當日以上訴人為受話人（受話號碼00000000）分別於11：23：10至11：24：20及12：09：27至12：
10：17各通話70秒與50秒，而上訴人無法舉證證明上開通話與報價無關云云，逕為上訴人不利之認定，顯與民事訴訟法第277條之規定有違，蓋依上開規定，主張有利於己之事實者，對其事實負有舉證之責任，而上訴人業已明確否認被上訴人曾於上訴人所定期限內行使優先送審（得標）權，以及被上訴人所發傳真曾為上訴人收受之事實，則被上訴人自應就其主張有利於己之事實負舉證責任。且上訴人於94年2月25日以傳真並發函方式，將被上訴人並未於期限內行使優先送審（得標）權之事實通知被上訴人後，被上訴人並未表示異議，亦足證被上訴人從未於期限內合法行使優先送審（得標）權之事實。更何況單憑通聯紀錄，充其量只能證明有撥號、通話之情形，無從據以證明被上訴人確實曾經傳真行使優先權之文件或上訴人確已收受被上訴人所傳真文件之事實。然原審不察，遽依被上訴人之通聯紀錄，即認被上訴人業於94年2月24日行使優先送審（得標）權云云，其認事用法顯有違誤等語，資為抗辯。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實㈠兩造前因「國立中興大學圖書館室內排煙工程」追加工程款
數額爭議，於94年1月14日達成協議，約定：⑴被上訴人僅向上訴人請求追加工程款550,000元。⑵上訴人願提供系爭工程之報價機會予被上訴人，如被上訴人之報價與其他競爭廠商之報價相同，被上訴人有優先送審（得標）權。⑶上訴人若有不履行或不完全履行上⑵之情事發生，則被上訴人對上訴人870,201元之追加工程款請求權立即恢復。㈡94年2月初，被上訴人曾經先後2次就系爭工程向上訴人為報價，但金額均超過4,000,000元。
㈢嗣94年2月23日，上訴人再依上開協議之約定傳真聯絡函乙
紙，告知被上訴人其他廠商之最低報價為4,000,000元，並詢問被上訴人是否參加系爭工程之報價，並限被上訴人於94年2月25日中午以前回覆，否則將視被上訴人願無條件放棄系爭工程。
㈣被上訴人於94年2月24日當日曾以上訴人為受話人（受話號
碼00000000）分別於11：23：10至11：24：20及12：09：27至12：10：17各通話70秒與50秒。且受話號碼00000000係上訴人公司之傳真機專線。
四、爭執事項本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年1月4日準備程序時，協議簡化之爭點即被上訴人是否有依上訴人通知，於期限內即94年2月25日中午以前，回覆上訴人同意以4,000,000元承包系爭工程？為主張及辯論（見本院卷第46頁）。
㈠被上訴人主張上訴人於94年2月23日傳真聯絡函乙紙，檢附
其他廠商最低報價金額，詢問被上訴人是否參與系爭工程之報價，並限被上訴人於94年2月25日中午以前回覆，嗣被上訴人經考慮後決定以系爭工程總價4,000,000元來作報價，並已於94年2月24日傳真回覆予上訴人，故依兩造間之協議約定，被上訴人有優先送審（得標）權，上訴人所為顯違反雙方間協議，自應給付尚餘之追加工程款云云，並提出與被上訴人間之通聯紀錄及前揭聯絡函為證；上訴人則以並未於所定期限內收到被上訴人前揭所謂表示同意以4,000,000元作為報價之傳真，故依前揭被上訴人不否認收到之聯絡函所載，已視被上訴人願無條件放棄系爭工程，是上訴人並無違反雙方間協議之約定，自無庸給付尚餘之追加工程款等語。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。而本件兩造間所定協議書第3條約定，係以上訴人未履行或不完全履行該協議書第2條第2項約定時，上訴人同意恢復被上訴人所核算之追加工程款870,201元予被上訴人，即被上訴人方得請求上訴人給付追加工程款之餘款320,201元，則被上訴人主張渠已依上訴人聯絡函所載內容，於期限內回覆以4,000,000元作為報價，行使優先送審（得標）權，依兩造協議，即應由被上訴人得標，故上訴人所為顯然違反兩造間上開協議第2條第2項之約定云云，既為上訴人所否認，揆諸首揭說明，被上訴人即應就「確實有於期限內回覆以4,000,000元作為報價」之上訴人未按協議書第2條第
2項約定履行之情事，負舉證責任。㈢經查，被上訴人主張已於期限內之94年2月24日回覆上訴人
願以總價4,000,000元作為報價之事實，固據提出與上訴人間之通聯紀錄（見原審卷第11頁）及如原審卷第10頁之聯絡函（與原審卷第55頁者同）為證。然⑴由被上訴人所提出之通聯紀錄觀之，雖於94年2月24日之11：23：10至11：24：
20及12：09：27至12：10：17，被上訴人確實各有與上訴人（受話號碼00000000）通話70秒與50秒之情形，且上訴人對此亦不爭執，並自認該00000000號碼係上訴人公司之傳真機專線無誤，但此充其量僅能證明於上揭時間內，兩造間確有傳真（通話）之情事，至於傳真（通話）之內容為何，則尚無法逕由前揭通聯紀錄之內容予以得知，蓋該傳真（通話）之內容或可能是被上訴人所言之報價事宜，抑或可能係其他事由，無法一概而論，自難單憑被上訴人之片面所言，即為有利被上訴人之認定。何況⑵依被上訴人所提出之前揭聯絡函，其上雖載有『一、本公司同意以新台幣肆佰萬元整承接。二、有關本聯絡函所述，本公司延誤之事並非事實，敬請貴公司查明。陽鼎 郭定陽 94.2.16』之內容，然明顯與上訴人所載之發文日（94.02.23）、函文第2條所敘述之內容以及簽章旁所註記之日期（2／3）不符，此顯有違常情，蓋上開所指均係位於前揭聯絡函之明顯處，被上訴人焉有可能不知以致日期書寫錯誤，是以被上訴人所稱係因傳真機日期輸入錯誤以致產生誤解而予誤寫云云，亦難令人信服，則被上訴人前揭回覆內容，究係何時所寫，誠啟人疑竇，且縱該回覆內容確實是於收到上訴人聯絡函當日所寫，亦無法據以為被上訴人確有將之回傳予上訴人以為回覆之認定。從而，被上訴人所舉之前揭證據均尚不足以證明「被上訴人確有於期限內回覆上訴人」之事實，自難認被上訴人已盡其舉證之責任，揆之前揭說明，上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求。
五、綜上所述，被上訴人既無法就所指稱前揭2次傳真之內容，確係屬回覆4,000,000元報價乙事舉證以明之，自難認其主張為可採，是以上訴人之抗辯自屬可信。從而，被上訴人本於兩造間上開協議約定之第3條，請求上訴人給付追加工程款餘款320,201元為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、至被上訴人雖又抗辯上訴人所定之回覆期限太短，實有違誠信原則云云。然經本院調查結果，被上訴人既已於94年2月初先後2次就系爭工程進行報價，此亦為被上訴人所不否認（見本院卷第59頁），顯然被上訴人對於系爭工程所需承作之內容、應估算之項目已然明瞭，則按諸常情，上訴人於94年2月23日17：26：25傳真予被上訴人要求應於94年2月25日中午前回覆，其所定期限尚稱充裕，被上訴人前開所辯上訴人有違誠信原則云云，亦不足採，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月15日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官許瑞東法官黃若美以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國95年3月15日
書記官吳俊達