裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第278號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉慧如選任辯護人王銀村律師（扶助律師）被告 李金華 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第563號中華民國105年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉慧如於民國104年3月20日中午12時50分許，與友人李金華（另為無罪判決，詳如後述）分別騎乘腳踏車，行經 李榮豊 所有位於臺南市○○區○○○0號旁之香蕉園，劉慧如見四下無人，竟單獨萌生意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，將其腳踏車停放於該香蕉園旁後，取出其所攜帶對於人之生命、身體、安全具有危險性可供兇器使用之菜刀1把（黑色刀柄長約13.5公分，金屬刀刃長約16.5公分、寬約6.5公分），欲供作竊取香蕉之用，李金華則在旁出言「不要割人家香蕉」等語，惟劉慧如仍不顧李金華之勸阻，以其所有上開菜刀割下李榮豊所栽種之香蕉1串（共83根，重約20台斤，價值約新臺幣500元），旋即放入其所騎乘之腳踏車車籃內而竊盜前揭香蕉得逞，適為該香蕉園主人李榮豊發現，李榮豊遂大聲喝叱「為何偷割我的香蕉」等語，並伸手取回劉慧如竊得之上開香蕉後，暫置在園內土地上，李金華見事不關己即先行離去，而劉慧如見事跡敗露亦急於騎乘腳踏車離開時，旋遭李榮豊拉住腳踏車後座阻止其離去，詎站在車頭處之劉慧如見李榮豊一直不願鬆手，為脫免逮捕，竟以所攜帶之上開菜刀，於與李榮豊相距約莫該輛腳踏車車身（約1公尺內）之近距離下，右手持刀呈握拳狀朝李榮豊揮舞多下，時間長達1分鐘之久，同時出言恫嚇「放手，要不然拿刀殺你」等語，而當場對李榮豊施以脅迫，致李榮豊難以抗拒不斷閃躲菜刀後，劉慧如乘隙丟下所騎乘之腳踏車隨即徒步離去。
二、劉慧如嗣於同日下午1時30分許，偕同男友 李振國 （業經原審判處拘役20日確定）一起前往上揭香蕉園，欲取回劉慧如被留置在上揭香蕉園之腳踏車，迨劉慧如、李振國同至該香蕉園後，見地上置放有前揭遭割下之香蕉1串，乘無人看管之際，二人竟共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由劉慧如指示李振國將該香蕉1串放置在李振國所騎乘之腳踏車車籃內，而以此方式竊取該串香蕉得手，並載回其二人位在臺南市○○區○○○000號住處。嗣因李榮豊發覺劉慧如再度至其香蕉園，且先前放在地上之香蕉已不翼而飛，遂報警處理，並為警循線在劉慧如、李振國上揭住處扣得李榮豊遭竊香蕉1串（已發還李榮豊）、菜刀1把，因而查悉上情。
三、案經李榮豊訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告李金華雖於本院105年12月6日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於105年11月2日由司法警察送達予被告李金華本人簽收，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第239頁），是本件被告李金華經合法傳喚，無正當之理由不到庭， 爰依 刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、證人李榮豊於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人李榮豊於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據（辯護人於原審亦同此主張，見原審卷第32頁，原審判決誤認被告就此部分並未爭執，容有誤會，併此指明），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人李榮豊於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告劉慧如所涉犯罪事實一部分：㈠訊據被告劉慧如固坦承有於104年3月20日中午12時50分許
，攜帶菜刀1把前往告訴人李榮豊所有之香蕉園砍下一串香蕉，且於告訴人發覺後持菜刀向告訴人揮舞，並恫嚇：「放手，不然拿刀殺你」等語等事實不諱，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊行為僅分別構成加重竊盜及恐嚇罪，並不成立加重強盜罪云云。
㈡然查，被告劉慧如確有於前開時、地持菜刀1把將告訴人所
有之香蕉1串砍下，旋於被害人發覺時，為脫免逮捕，以該菜刀向告訴人揮舞達一分多鐘，並趁隙逃逸等情，業據被告劉慧如坦認在卷（見警卷第7至8頁，營偵字674號卷第38頁背面、第45頁，原審卷第31頁、73頁至76頁），並與證人李榮豊於偵查及原審審理時一致證稱：伊親眼看到被告劉慧如拿刀子割香蕉，並將香蕉割下來放在被告劉慧如的腳踏車上，伊遂大聲喝叱「為何偷割香蕉」等語，並伸手取回被告劉慧如所竊得之上揭香蕉後，暫放於該香蕉園內地上，被告劉慧如見事跡敗露急於騎乘腳踏車離開時，伊因為香蕉被偷好幾次，想說終於逮到竊嫌，就拉住被告劉慧如腳踏車後座，阻止被告劉慧如離去，接著被告劉慧竟然拿出所攜帶之上開菜刀，於與伊相距1公尺不到的距離下，右手握拳狀方式握刀朝伊揮舞多下，時間長達1分鐘之久，同時出言恫嚇「放手，要不然拿刀殺你」等語，伊很害怕，擔心自己會受傷，不斷閃躲菜刀後，伊心裡面想說算了，香蕉值不了多少錢，就讓被告劉慧如跑掉了等情節合致（營偵字674號卷第44頁，原審卷第60頁反面至第71頁），且有上揭香蕉園現場照片、上揭香蕉樹遭菜刀割下香蕉之平整缺口照片、被告劉慧如腳踏車停放於香蕉園旁照片、上揭菜刀照片、被割下之香蕉一串照片（警卷第38頁至第42頁）附卷可稽，及上揭菜刀
1把扣案可證；是此部分事實，應堪認定。㈢雖被告劉慧如在原審審理中翻異前詞，否認竊取香蕉，辯稱
誤認上開香蕉係野生、無人所有云云，然被告劉慧如於104年3月20日警詢中陳稱： 伊有 攜帶菜刀1把前往告訴人之香蕉園行竊香蕉，並於告訴人發覺後持菜刀向告訴人揮舞，復於同日下午偕同李振國返回香蕉園將上開香蕉載走等語（見警卷第7頁至第8頁）；又於當日移送臺灣臺南地方法院檢察署，由檢察官訊問時，亦表明係在上開時、地，竊取香蕉等情（參營偵字674號卷第37頁反面）；嗣於原審行準備程序訊問時，經原審質以是否如起訴書所載及有何意見各情，被告劉慧如不單供承持菜刀對告訴人揮舞係要恫嚇被害人，且陳稱係因肚子餓而砍香蕉等語（見原審卷第30頁反面至第31頁反面）。互參上開歷次陳述，被告劉慧如於警詢、偵查中及原審準備程序訊問時，就前述犯罪事實均已自白不諱。又被告劉慧如於原審審理亦自承：伊要割香蕉時，李金華就一直阻擋著說「那是人家的香蕉什麼的」、「那一顆是有人的」等語（見原審卷第73頁至反面、第74頁反面），核與被告李金華原審審理時供稱：伊看到劉慧如在割香蕉，有跟劉慧如說「你割人家的香蕉，這樣不行」、「這樣你會變成小偷」等情相符（見原審卷第77頁反面），足徵被告劉慧如應可預見上揭香蕉係他人財物。另觀諸上開香蕉園現場照片5張暨被告劉慧如所割取之香蕉照片2張（見警卷第38至41頁），該香蕉樹係生長良好、枝葉翠綠，且有結果之植物，扣案香蕉亦果實碩豐（一串約83根），客觀上顯係他人細心種植、栽培，而非他人所棄置或野生之植物，至為明確。況被告劉慧如於原審審理時供稱：伊會將割下來的香蕉拿去市場上賣，賣了快1年了，一根大概賣3到5元等情（見原審卷第80頁反面至第81頁），堪認被告劉慧如主觀上亦知悉該香蕉有一定經濟價值，蓋苟非有人細心照顧，該香蕉樹歷經數月風吹日曬後，應難如照片上所示仍生長良好、枝葉翠綠，甚至開葉結出豐碩果實。依上所述，被告劉慧如明知上開香蕉園係他人悉心照料之園地，且香蕉客觀上有一定經濟價值，卻仍將之割下食用、販賣，其主觀上有不法所有意圖甚明。故被告劉慧如在原審審理中突為翻異前詞否認竊取香蕉云云，難以採信。
㈣辯護意旨雖稱：被告劉慧如割下上揭香蕉後沒多久即為告訴
人所發覺，且被告劉慧如尚未離開案發場所，隨即將香蕉還給告訴人，應認尚未穩固建立新的持有支配關係，屬竊盜未遂云云。惟按刑法上竊盜罪既、未遂之區分標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。查被告劉慧如於原審審理自承：伊將割下來的香蕉放在腳踏車菜籃內，但告訴人出來討回系爭香蕉，伊就還給告訴人了等語（見原審卷第75頁），核與告訴人李榮豊證稱：伊發現被告劉慧如時，香蕉已經在被告劉慧如身上，伊要拿回香蕉時，劉慧如還用手撥開，是伊把香蕉從被告劉慧如那搶回來的等語情節大致相符（見原審卷第61頁、第67頁），足徵上揭香蕉既經移置於被告劉慧如所騎乘之腳踏車車籃內，已移入被告劉慧如實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓物尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂。況參以被告劉慧如於告訴人討回上開香蕉時，仍以手撥擋告訴人等情，益徵被告劉慧如顯已將他人財物移入自己實力支配之下。是辯護人此節所辯，顯有誤會。
㈤辯護人復辯稱：被告劉慧如縱令構成加重竊盜要件，就準強
盜部分，因告訴人自認損失不大、願意讓被告劉慧如離去，且被告劉慧如揮舞菜刀並對告訴人恫嚇之行為，僅是虛張聲勢、輕微衝突，依釋字630號解釋理由，並不適用準強盜罪，至多屬恐嚇危害人身安全；另告訴人證稱渠拉住被告劉慧如腳踏車之舉，係要知道被告劉慧如身分資料，並沒有要報案處理之意思，與刑法第329條「脫免逮捕」要件之「逮捕」意義有間，應無刑法第329條之適用云云。惟按刑法第32
9條之準強盜罪，必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度始足當之，而此所謂「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言；次行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度，亦有最高法院98年度台上字第4658號、97年度台上字第3294號判決可資參照。經查：
⒈告訴人李榮豊於發覺被告劉慧如竊取香蕉後，旋即拉住被告
劉慧如之腳踏車不讓被告劉慧如離去，而遭被告劉慧如持菜刀向其揮舞，揮舞時間長達1分鐘，並對其恫稱「你不放我走，我就殺死你」等語，致告訴人感到害怕而無法抵抗，遂放手讓被告劉慧如離去等情，業據告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第61頁反面、63頁至反面、第70頁反面），且扣案之菜刀係金屬材質堅硬、尖銳、刀刃鋒利之工具，其黑色刀柄長約13.5公分、金屬刀刃部分長約16.5公分、寬約
6.5公分乙情，業經本院當庭勘驗屬實（見本院卷第149頁），足證被告劉慧如案發時，客觀上持金屬硬物、並具相當長度之鋒利菜刀，對告訴人持續、近身揮舞長達約1分鐘之脅迫手段，已非單純虛張聲勢，更非短暫輕微衝突；而告訴人李榮豊為阻止被告劉慧如逃脫而拉住被告劉慧如腳踏車後座，卻反遭站在腳踏車車頭處之被告劉慧如持菜刀揮舞，並因而心生畏懼放手，嗣讓被告劉慧如逃脫，顯然其行動、意志均遭被告劉慧如壓制。又觀之原審當庭拍攝被告劉慧如與告訴人並肩之照片結果可知，案發當時告訴人係年滿63歲之老者、身材瘦長，被告劉慧如則係42歲之中年女子，身材微壯（原審卷第85頁、88頁反面），雙方在年齡、體型因素上，被告劉慧如已有體能、力道之顯著優勢，再上揭菜刀1把，刀刃鋒利，被告劉慧如持以朝手無寸鐵之告訴人揮砍，告訴人僅能閃躲實無招架之力，至為顯明；是被告劉慧如為求脫免逮捕，明知菜刀有致人成傷之可能，猶對告訴人出言前詞恫嚇，實已致告訴人難以抗拒，以利自身逃脫，被告劉慧如對於該準強盜之犯罪事實自係明知並有意使其發生，甚為明確。
⒉又按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第
1項定有明文，而此所謂逮捕，係指對現行犯施以積極之強制動作，限制其人身自由而言。經查，本件告訴人李榮豊固於原審審理時證稱：伊阻止被告劉慧如離去，只是要確認被告劉慧如身分資料，沒有要報警之意思等語（見原審卷第68頁反面至69頁反面），然依告訴人先前所證其因香蕉園曾遭竊多次，於本案發覺被告劉慧如行竊後，隨即拉住被告劉慧如腳踏車阻止其離去等情觀之，可見被告劉慧如行竊時遭告訴人即時發覺，已屬現行犯，告訴人依法自得逕行逮捕之，故告訴人為探求竊嫌身份而限制被告劉慧如人身自由，自係出於逮捕現行犯之意思，並有逮捕之客觀行為；殊難以告訴人主觀上表明無報警之意，即可反證不符「逮捕」要件。是辯護意旨稱被害人無逮捕之意云云，實難憑採。
㈥綜合上述，被告 劉慧如此 部分犯罪事實，已有首揭人證、物證足憑，其辯詞復無可採信，從而罪證確鑿，應依法論科。
二、被告劉慧如所涉犯罪事實二部分㈠被告劉慧如於警詢、偵查及原審準備程序中，對於在同日下
午1時30分許，有與共同被告李振國一同返回香蕉園，被告劉慧如並指示李振國將上揭香蕉1串載回住處等情，均坦認在卷（見警卷第7至8頁，營偵字674號卷第38頁背面、第45頁，原審卷第31頁、73頁至76頁），核與共同被告李振國之供述：被告劉慧如指示伊將上揭香蕉載回去賣等語相符（見警卷第17頁，營偵字674號卷第46頁。原審卷第31頁、第83頁反面），及告訴人李榮豊於偵查及原審時之指訴、證述等情節合致（營偵字674號卷第44頁，原審卷第60頁反面至第71頁），且有於被告劉慧如、李振國上揭住處扣得該串香蕉之扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人領回上揭香蕉所立具贓物認領保管單暨現場、扣案物照片共10張在卷足憑（見警卷第38頁至42頁、43頁至48頁），此部分事實，應堪認定。
㈡被告劉慧如雖以該串割下之香蕉係遭擱置在地，應屬無主物
，其取回並不成立竊盜等語置辯。惟查，該串遭割下之香蕉，告訴人僅係暫置在香蕉樹底下，並非要丟棄等情，業據告訴人李榮豊供明在卷（見原審卷第64頁反面、第66頁反面），且該串遭被告劉慧如割下之香蕉外形良好，果實碩豐（一串約83根），業如前述，客觀上顯係有價值之農產品，而非他人所棄置之無主物或野生之植物，至為明確。再參以告訴人已於犯罪事實一部分，出面告誡並阻止被告劉慧如繼續割香蕉等情（見原審卷第75頁），則被告劉慧如猶於同日下午
1時30分許，邀同李振國返回上開香蕉園，並指示李振國將上揭香蕉載走，可證被告劉慧如未經告訴人之同意，取走告訴人所種植之香蕉，其主觀上有不法所有之意圖，殆無疑義。
㈢又告訴人於犯罪事實一部分，既將遭竊之香蕉取回，告訴人
已重新建立對該香蕉之持有支配管領力。準此，被告劉慧如復於同日下午1時30分許再將上揭香蕉取走之行為，係再次破壞告訴人對上揭香蕉之持有支配管領力，核屬竊盜行為無疑，故被告劉慧如此部分犯行，亦事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第329條所規定之以強盜論者，即以強盜罪相當條文
處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜罪論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號、42年台上字第523號判例意旨可資參照）；再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案之菜刀係金屬材質堅硬、尖銳、刀刃鋒利之工具，其黑色刀柄約13.5公分、金屬刀刃部分長約16.5公分、寬約6.5公分乙情，業經本院當庭勘驗為證（見本院卷第149頁），在客觀上顯對他人之身體、生命安全具有相當之危險性；又被告劉慧如攜帶該等兇器前往上開香蕉園割下上揭香蕉得手後，因遭告訴人查覺，當場欲予逮捕之際，被告劉慧如為脫免逮捕，而以該菜刀近距離朝告訴人揮舞達1分多鐘，並對告訴人恫嚇「放手，要不然拿刀殺你」等語，其所為已足該當於準強盜罪中之脅迫要件。故核被告劉慧如此部分所為，應符合刑法第329條所規範之準強盜行為，且具有同法第321條第1項第3款之情事，自應依同法第330條第1項之加重強盜罪論處。㈡故核被告劉慧如就犯罪事實一、二所為，分別係犯刑法第33
0第1項之加重強盜罪及同法第320條第1項普通竊盜罪。被告劉慧如與共同被告李振國，就上開事實欄二部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告劉慧如所犯上開二罪之間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官於起訴書中就被告劉慧如部分漏論及普通竊盜罪，然於起訴書犯罪事實欄業已載明，本院自得併予審究，附此敘明。
㈢又按刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者得減輕其刑」與
同法第57條規定「科刑時應審酌一切情狀」，二者雖有區別，惟所謂「犯罪之情狀」和「一切情狀」並非截然不同領域，乃裁判上仍得就犯罪之一切情狀予以全盤考量，審認其犯罪有無可憫之處，諸如情輕法重、客觀上足以引起一般同情等等，資予判斷酌減其刑與否（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。是關於加重強盜案件，固為社會輿論難容，惟個案上仍非不能考量刑法第57條各款之一切情狀，倘斟酌後認縱科處低於法定本刑之刑度亦足懲儆，並可達防衛社會目的者，自得綜合考量其是否可憫，而適用刑法第59條酌減刑度，以期個案之量刑至當、符合比例。經查：被告劉慧如出於一時貪意之準強盜行為固無足取，然其所竊之財物價值輕微，所竊之物復已歸還告訴人，且告訴人未受有身體傷害、亦表示不願再追究被告劉慧如之刑事責任，是依被告劉慧如犯罪之具體情狀及告訴人法益侵害之程度，確屬情輕法重。衡以準強盜罪雖有「以強盜論」之罪名，但該犯行實際上與強盜罪乃係態樣完全不同之犯行，僅係法律效果準用強盜罪之法律效果而已，自不能遽認該犯行在本質上即如同強盜罪一般之惡劣；而從犯罪心理學之角度觀之，犯罪人於竊盜遭發覺後，在極其緊張之心情之下，為求脫免逮捕，自易失慮對追捕者施以強暴或脅迫。另被告劉慧如經本院送請衛生福利部嘉南療養院鑑定結果，雖認被告劉慧如為本案行為時，其辨識其行為違法之能力以及依其辨識而行為之能力，皆未達顯著減低之情形，惟亦認被告劉慧如疑似「人格疾患」，因其家庭支持系統薄弱，建議轉介社福單位協助，積極安排與建構家庭及社區支持系統、並灌輸法律教育，期能加強其對他人生命財產之尊重等情，有該院105年10月17日嘉南司字第1050007844號函附之司法精神鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷第211頁至第221頁），足見被告劉慧如本身之人格型塑亦有值得同情之處。準此而論，本院盱衡被告劉慧如之犯罪情狀既非至為殘苛，其準強盜之可非難性較諸一般罪性兇殘之強盜犯而言，尚有重大差異，倘科以加重準強盜罪法定最輕本刑之有期徒刑7年，自猶嫌過重、堪可憫恕，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李金華意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於104年3月20日中午12時50分許，騎乘腳踏車至告訴人李榮豊所有位於臺南市○○區○○○0號旁之香蕉園處，被告李金華在一旁把風，由劉慧如持其所有客觀上足供凶器用途之菜刀1把，砍下告訴人李榮豊所有之香蕉1串（共83根，重約20台斤，價值約500元）。劉慧如得手後，正將竊得之香蕉置於腳踏車車籃時，適為告訴人李榮豊當場發覺並上前拉住該腳踏車後座欲阻止之，被告李金華見狀後隨即逃逸。因認被告李金華涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按證據能力係指可供嚴格證明使用之資格，此一判斷對象自指須經嚴格證明之犯罪事實而言，故法院審理結果若諭知無罪，因無「須經嚴格證明之犯罪事實」，應認即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為法院綜合研判、形成心證使用（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。
三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
四、公訴意旨認被告李金華涉有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌，無非係以證人即告訴人李榮豊之指訴、證人劉慧如於警詢中證述為其主要論據。被告李金華經合法傳喚雖無正當理由不到庭，惟其歷次所陳均堅決否認有何攜帶兇器竊盜罪嫌，辯稱：伊沒有偷，伊只是在當時巧遇被告劉慧如，並要向被告劉慧如借錢才會在現場；伊當下有阻止劉慧如割香蕉，且伊看到李榮豊出現就立刻離開了等語（見警卷第13頁，原審卷第31頁反面、第77頁反面）。
五、經查：㈠被告李金華於104年3月20日中午12時50分許與證人劉慧如一
同前往臺南市○○區○○○0號旁之香蕉園處所之情，業據被告李金華坦承在卷（見警卷第13頁、原審卷第31頁、第77頁反面），亦為告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第60頁反面），是此部分事實，應堪認定。
㈡告訴人固然於警詢、偵查時證稱：被告李金華是在現場把風
之人，被告李金華就站在旁邊看劉慧如割香蕉，被告李金華看到伊走過去時，就跑掉了等語，復於原審審理時證稱：被告李金華當時是背向劉慧如，且是在伊制止被告劉慧如取走香蕉時，被告李金華才對劉慧如說「這是別人的香蕉，不要割」等情（見警卷第3頁，營偵字674號卷第44頁，原審卷第62頁反面至第63頁）；然按告訴人與一般證人不同，告訴人與被告處於絕對相反之立場，告訴人陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。從而，告訴人就所謂「被害經過」之陳述，除須無瑕疵可指外，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍要調查其他補強證據以擔保伊指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為斷罪之依據，倘無其他補強證據足以擔保指訴之真實性，即不得遽採為論罪之根據（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨參照）。經查：
⒈告訴人於偵查時證稱：伊看到被告李金華只是站著，沒有做
任何動作等語，於原審審理時復證稱：伊不確定被告李金華有無東張西望，被告李金華只是站在旁邊，沒有幫助劉慧如扶住香蕉或遞刀子，因為劉慧如與被告李金華背對背，伊才判斷被告李金華在把風等情（見營偵字674號卷第44頁，原審卷第62頁至第63頁），故告訴人實際上並未確定被告李金華為共犯，而係依憑其個人之臆測推論被告李金華亦有參與竊盜犯行。故告訴人此部分證詞得否證明被告李金華確實有為本件竊盜犯行，已非無疑。
⒉且就被告李金華是否參與本案犯行乙節，證人劉慧如先於警
詢中供述：伊在路上巧遇被告李金華，便一同前往被害人所有之香蕉園竊取香蕉，伊有帶菜刀去割香蕉等語；復於偵訊時以證人之身分證稱：被告李金華是在跟伊借錢，沒有在把風等情（見營偵字674號卷第41頁）；又於原審審理時證稱：被告李金華常常跟伊借錢，只要有見面都會跟伊要錢、伊在割香蕉時，被告李金華一直阻擋說「那一棵是有人的」、「那是人家的」等事實，嗣後又改口證稱：伊在割香蕉時，被告李金華有幫忙扶一下云云（見警卷第7頁，見營偵字67
4號卷第41頁，見原審卷第71頁反面至第74頁反面、第78頁）。是證人劉慧如前後證述說詞反覆不一，則上開證詞是否可信，本非無疑，無法遽為不利被告之認定。反觀被告李金華於警方初詢時起至原審審理時均堅稱：伊是為了向劉慧如借錢才至現場，伊有阻止劉慧如割香蕉，伊沒有摸到香蕉也沒有摸到刀子等語（見警卷第13頁、原審卷第77頁反面、第83頁反面），核與證人劉慧如證稱被告李金華有一直阻止伊割香蕉說法一致（見原審卷第73頁至第74頁反面），故認被告李金華所辯，尚非無據；再審諸告訴人證稱：伊有聽到被告李金華對劉慧如說「你不要割人家香蕉」，伊沒有看被告李金華扶著香蕉或遞刀子等情（見原審卷第62頁），亦與被告李金華所辯互符合節，益見被告李金華所辯非虛。
六、綜上所述，被告李金華究否參與此部分竊盜犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。而公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，尚不足為被告李金華此部分有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告李金華此部分有罪之心證，揆諸前揭說明，自應為被告李金華無罪之諭知。
叁、原判決維持之理由：
一、有罪部分（即被告劉慧如部分）：原審以被告劉慧如犯前開諸罪之事證明確，因予適用刑法第321條第1項第3款、第329條、第330條第1項、第320條第1項、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款（修正前）、第59條，又審酌被告劉慧如不思以正當手段賺得所需，竟起意行竊，犯罪動機自屬可議，且侵害他人財產權，造成失主困擾，實不可取，再被告劉慧如更犯本件準強盜案，非但使告訴人歷劫驚恐、造成社會不安，且依其罔顧法治侵犯財產權之態勢，苟不科處一定刑期，非特難收個人教化，也讓民心憂於司法體系運作之無力，勢不足確保社會安全，亦難維護國家法治對抗財產犯罪之不可挑戰性；參以其所竊客體價值輕微、法益破壞程度有別，且被告劉慧如已將上揭香蕉全數歸還被害人，兼衡被告劉慧如經濟條件勉持、高職學歷之生活狀況、智識水準等一切情狀，就被告劉慧如所犯加重強盜罪及竊盜罪部分，分別量處有期徒刑3年6月、拘役20日，並就竊盜罪部分諭知易科罰金之折算標準。且說明扣案之菜刀1把，係被告劉慧如所有供犯罪所用之物，業據被告劉慧如供陳在卷，爰依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收（原判決依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，因結果並無不同，對判決不生影響，本院即毋庸撤銷改判，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告劉慧如提起上訴，以其如事實欄一部分僅構成加重竊盜罪及恐嚇罪；另如事實欄二部分並不成立犯罪為由，指摘原判決此部分不當，依上所述，非有理由，應予駁回。
二、無罪部分（即被告李金華部分）：原審就被告李金華部分，因認上開如公訴意旨被訴部分，其犯罪尚屬不能證明，因而為被告李金華無罪之諭知，核屬允當。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
被告劉慧如加重強盜罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分（含被告李金華部分）均不得上訴。
書記官江佳穎中華民國105年12月27日附錄：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。