裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2283號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2283號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告錢冠瑋上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第39號，中華民國104年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（起訴書誤載為 高偉倫 ，應予更正）明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年7月中旬某日、時，在臺北市○○區○○街○○號4之7樓華大旅社內，無償轉讓第三級毒品愷他命予少年李○均（姓名年籍詳卷）施用1次；復於103年7月下旬某日（原審蒞庭檢察官於104年7月29日當庭以言詞補充更正），在臺北市○○區○○路3段12巷敦化公園內，無償轉讓第三級毒品愷他命予少年郜○耀（姓名年籍詳卷）施用1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之罪嫌。
二、本件被告對於檢察官所提出之被告以外之人審判外之書面或言詞陳述之證據能力，均表示無意見，而未予爭執（見本院卷第21、22頁），且無罪之判決書只須記載主文及理由，其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。本件既經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之諭知，揆諸前開說明，即無論述援引之相關證據證據能力之必要，合先敘明。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以證人李○均、郜○耀之證述及被告之供述等為其論據。訊據被告堅詞否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：103年7月中旬雖曾與李○均、劉○吟等人投宿華大旅社，然當天伊很累，隔天又要早起，入住旅社後就去洗澡、睡覺，未在旅客房間內轉讓愷他命予李○均施用；證人郜○耀所指的103年7月26日晚間8時許，伊在王品集團上班，並未至敦化公園，也沒有在敦化公園內轉讓愷他命予郜○耀施用等語。
五、經查：㈠被訴103年7月中旬轉讓愷他命予李○均部分：
⒈證人李○均固於警詢、偵查及原審審理時指述被告無償轉讓
愷他命予其施用一次之事實，惟證人李○均前後證述不一，顯有瑕疵。證人李○均於警詢及偵查時證稱：103年7月中旬在華大旅社，我跟劉○吟、綽號貢丸及 阿祥 共四人在一起，是由綽號貢丸提供K煙，…編號2號就是綽號貢丸的甲○○（見偵卷第13、15頁）；當時我很煩，貢丸有K煙，就提供給我施用，他沒有跟我收錢等語（見偵卷第38頁背面）。嗣於原審時仍證稱：103年7月中旬某日在華大旅社內，有與被告、劉○吟一起施用毒品愷他命（見原審卷第49至51頁），然對於施用毒品愷他命之來源，先指稱：是「 徐哥 」給的，因為我們本來在公園（見原審第50頁反面），後補充：在旅館的時候是劉○吟拿出來給我們施用的（見原審卷第50頁反面），經檢察官提示警詢筆錄並質疑何以今日所言與警詢所述不符時，證人李○均先改稱：因為其實藥不在我這裡，所以我不知道是誰拿出來的（見原審卷第51頁），但隨即又改稱：因為被告在旅館房間的時候，有從他的包包裡拿出一包K煙裡面有好幾支，放在桌上大家一起施用（見原審卷第51頁），之後經辯護人詰問時再改稱：（你剛提到在華大旅社那次被告也有從包包拿出一包K煙請大家吸食，請問當時劉○吟在敦化公園取得的愷他命也有拿出來，還是只有被告？）兩個都有拿出來，劉○吟及被告都有各自把自己的K煙拿出來給大家一起用，我都有施用（見原審卷第53、54頁）。顯見證人李○均對於103年7月中旬某日在華大旅社內所施用之毒品愷他命來源為何？係何人所提供？前後齟齬，甚至編織與以往所證截然不同之「到了華大旅社劉○吟及被告都有各自把自己的K煙拿出來給大家一起用，我都有施用，因為他們一起拿出來，放在一起，我抽了好幾支」等情事（見原審卷第54頁），已難謂毫無瑕疵可指。
⒉又查，證人李○均上開證述與證人劉○吟警詢、原審之證述
相互比對結果，復有多處歧異、矛盾，已難盡信。觀諸證人劉○吟於警詢時係證稱：愷他命都是大家共同集資購買後再一起吸食，‥有一次是在6月間某日晚上，在華大旅社夥同被告、李○均、綽號阿祥男子一同吸食愷他命香菸，吸食的愷他命都是向綽號「徐哥」購得一起吸食，華大旅社也是大家合資租下，大家一起付錢（見偵卷第19頁）；繼於原審時證稱：103年7月中旬伊與李○均、被告等人於敦化公園時，綽號「徐哥」之男子有詢問伊是否要購買愷他命，經渠等合資後，再向「徐哥」購買1小包700元之愷他命，並先在敦化公園將愷他命捲入香菸內後，由伊與李○均、被告先施用愷他命，再由伊提議至華大旅社繼續施用愷他命，以免遭查緝，伊在公園時有將前開購得之愷他命放在被告身上，因為伊覺得被告當時已經成年，待至華大旅社後，被告有將上開合資購買之愷他命拿出供大家施用，至於「阿祥」應該在敦化公園時即有在場，之後再與渠等一同至華大旅社等語（見原審卷第54頁背面至第60頁），可知證人劉○吟始終證稱當日在華大旅社內施用之毒品愷他命係其與被告、少年李○均共同合資購入，復比對證人李○均前揭證述有關案發當日施用愷他命係屬合資購買抑或被告無償轉讓、由何人在華大旅社取出愷他命供在場之人施用等節，核與證人 劉虹吟 前後一致之證述內容相異，益徵證人李○均所證上情容有瑕疵，自難輕信。
⒊另證人 黃禎翔 雖於原審時證述：伊於103年7月中旬曾與被告
至敦化公園聊天，並在該處遇到劉○吟及李○均，渠等4人即在該公園內聊天，期間伊有單獨至該公園附近購買飲料，之後因被告表示累了要去旅館休息，渠等4人即一同至華大旅社，在華大旅館內伊與被告分別洗澡後均上床睡覺，劉○吟及李○均則坐在房間之椅子上聊天，伊睡著後到翌日凌晨
5時許起床間並未醒來，伊於該日並未見到有人施用愷他命。另伊無法確定伊在該旅社浴室內洗澡之20分鐘及睡著之期間，被告有無與劉○吟及李○均一同施用愷他命，伊沒有施用過愷他命，故沒有辦法分辨別人所抽之香菸內是否有滲入愷他命等語（見原審本院卷第81頁背面至第87頁），足見證人黃禎翔在敦化公園及華大旅社與被告、劉○吟及李○均相處時，因曾離開該公園購買飲料、在華大旅社時有至浴室盥洗及睡眠，且其亦無法辨識他人所施用之香菸內是否滲有愷他命，是其所證上開各節，尚不足資為有利或不利被告之認定依據，附此說明。準此，本案公訴意旨認被告於上開時、地轉讓愷他命予李○均施用之犯罪事實，僅以李○均首揭片面有瑕疵之陳述為唯一證據，並無任何其他佐證，尚難僅憑證人李○均之證詞，即遽採為不利被告之認定。
㈡被訴103年7月下旬轉讓愷他命予郜○耀部分：
⒈查證人郜○耀於警詢、檢察官訊問時雖證稱：103年7月26日
晚間8時許，伊與李○均、劉虹吟及被告一同在敦化公司施用愷他命，該日係由被告提供愷他命云云（見偵卷第7頁、第9頁背面、第57頁），然證人郜○耀於原審審理時則一度改稱毒品愷他命是與被告、劉○吟等合資購買，當時出了幾百元，錢是交給劉○吟等語（見原審卷第96、97、98頁），經提示警詢筆錄後，則又稱：應該是以警察局說的為準，因為那時陳述才過兩星期，當時所述應為真實等語（見原審卷第98頁），但整體觀察證人郜○耀證述被告轉讓愷他命犯行之細節，證人郜○耀係證述：「我對那天沒什麼印象，應該要問另外二個證人」、「施用愷他命時間應該是晚上，不確定是幾點」、「愷他命是何人拿出供其施用現在忘記了」、「（問：你在8月8日做筆錄時，你是怎麼回想到施用愷他命的時間是7月26日？）答：我那時候放暑假不確定幾月幾日，我去警察局前兩天就有另外壹個人先去做筆錄，我就好奇問他說筆錄做什麼，他就說有問日期，他說7月26日，所以我做筆錄時也講7月26日。」等語（見原審卷第96至99頁）。可見證人郜○耀上開歷次證言，初就被告轉讓愷他命數量、方式等事項均未具體指明，繼於原審審理時就其所施用之愷他命究係被告無償交付予伊施用，抑或是合資購買，數度更異其說詞，而有相互扞格之矛盾，則證人郜○耀指稱被告無償轉讓愷他命予伊施用乙節，是否屬實，即非無疑。參以，證人劉○吟於警詢、原審審理時均一致證稱：伊於103年7月26日晚間與被告、李○均及郜○耀一起合資後，由被告出面購買愷他命，再由渠等一同在敦化公園內施用等語（見偵卷第18頁背面至第19頁、第21頁背面，原審卷第60頁背面），更徵103年7月下旬某日證人郜○耀在敦化公園所施用之愷他命，是否確係被告所無償轉讓而非郜○耀等人合資購買，顯有疑義。
⒉又查，被告供稱103年7月26日晚間伊在公司上班乙節，業據
其提出王品集團出勤日報表在卷可查（見原審卷第46頁），且證人郜○耀亦坦言：103年8月8日至警局作筆錄時，那時放暑假不確定幾月幾日，伊去警察局前兩天就有另外壹個人先去做筆錄，伊就好奇問他說筆錄做什麼，他就說有問日期，他說7月26日，所以伊做筆錄時也講7月26日等語（見原審卷第97頁），可知證人郜○耀作證當時已不記得實際日期，而是聽聞其他證人之轉述，益見其於警詢之上開指證，確有瑕疵，自難遽採。何況本案尚乏具關連性之其他補強證據可佐證人郜○耀此部分證詞之真實性。而檢察官復就被告該部分罪嫌無法提出其他相當程度關連性之補強證據，揆諸前開說明，基於無罪推定之原則，仍不足認定被告確有此部分轉讓第三級毒品之犯行。
㈢按施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者
，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱其先後供述始終一致，並無瑕疵，且與轉讓者並無冤仇，為防範其圖免刑責而為虛偽陳述，仍須有補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。所謂補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與轉讓毒品有相當之關聯性，而得確信所為指證為真實者，始足當之（最高法院102年度台上字第866號判決意旨參照）。查證人李○均、郜○耀雖分別於警偵訊、原審時曾證稱所施用之愷他命是由被告提供等語，惟其等先後所言被告曾提供愷他命施用之基本事實陳述，縱認一致，但若無其他毒品來源之佐證可憑，仍不足論斷被告確有轉讓愷他命給李○均、郜○耀之犯行。另被告與證人李○均、郜○耀間即使有如檢察官上訴書所指均係好友關係，證人李○均甚至與被告關係親密而共同投宿華大旅社等情事，此仍與毒品來源之認定俱無任何必然關聯性，均難據為毒品來源之佐證。
㈣從而，證人李○均、郜○耀雖分別證稱被告有轉讓愷他命犯
行，但證人李○均、郜○耀之指述顯有瑕疵，業經說明如前，且被告自始否認有於上開時間、地點無償轉讓第三級毒品愷他命予李○均、郜○耀施用，又查無其他足以令人確信證人李○均、郜○耀陳述為真實之補強證據，則證人李○均、郜○耀前揭不利被告之證述內容，因欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽以採信，基於無罪推定原則，檢察官所指上開犯行，自屬無法證明。
㈤綜上，本案依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有於上開
時間、地點二次無償轉讓第三級毒品予證人李○均、郜○耀犯行。此外，復查無其他證據足證被告確有檢察官起訴所指之犯行，既屬不能證明被告犯罪，自應依法諭知無罪之判決。
六、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之轉讓第三級毒品罪嫌，尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。檢察官上訴，未再提出新證據，徒就業經原審詳予審認之證據資料，再事爭執其證明力，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國104年10月30日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官陳勇松法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官廖純瑜中華民國104年10月30日