裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第431號刑事判決
裁判日期：民國97年11月12日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第431號上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳澄潔 律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第326號中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、丙○○為圖在省道臺1線公路南下449公里300公尺，即屏東縣枋山鄉海岸景點一帶路段違規經營餐飲店，其於民國（下同）93年10月間與 林長發 訂定租賃契約，以每月新臺幣（下同）10,000元之代價，租用林長發前向國有財產局長期承租，坐落該路段附近之屏東縣○○鄉○○○段第51地號國有土地供農作使用而搭建如附圖H所示鐵皮貨櫃屋1棟及附近空地，租期自民國（下同）93年11月1日迄於96年11月1日止，共計3年，而在上開租用土地上經營「牛魔王牛肉麵」店，嗣於94年6月間某日，經交通部公路總局第三區養護工程處承辦人員甲○○通知，知悉其開營業使用之鐵皮屋已佔用交通部公路總局管理之同地段第25地號土地，並非林長發向國有財產局租用之土地範圍後，竟基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，未經土地管理機關同意，自94年8月間起，除將原本附圖H部分所示鐵皮屋予以翻修裝潢，猶陸續在該等明知無使用權之系爭25、21之1地號土地上搭建附圖A3、
E、F2、G部分所示茅草屋、竹棚、茅草簷廊，本於自主占有各該地上物之意思而佔用各該部分坐落之土地，並同時在其轉租自林長發之上開51地號土地上搭蓋如附圖B、C、D所示茅草屋3座，於94年12月間重新擴大開張經營「藍海咖啡」店，經交通部公路總局幾番勸導均未獲置理，而於95年
2月間委由第三區養護工程處 楓港 工務養護士甲○○向屏東縣警察局枋寮分局舉發丙○○涉嫌竊佔，嗣經囑託內政部土地測量局鑑定結果，在系爭25地號土地上占有使用如附圖A所示茅草屋、E所示竹棚、F、G所示茅草簷廊、H所示鐵皮屋所示地上工作物，其中A3部分佔有15.46平方公尺、E1部分佔有28.27平方公尺、F2部分佔有29.52平方公尺、G1部分佔有18.65平方公尺、H2部佔有90.74平方公尺；就系爭21地號土地如附圖所示E2所示16.16平方公尺、G2所示
29.23平方公尺、H3所示93.58平方公尺，丙○○於97年2月29日，與上開21之1地號土地之管理人簽訂租約而結束其違法佔用該部分土地，惟仍繼續佔用上開25地號土地。
二、案經交通部公路總局訴由屏東縣警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人林長發（已於96年3月31日死亡）於檢察官偵查中之證述並無證據證明顯有顯不可信之情事，依上開說明自有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，此有最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照。再者，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○於檢察官偵查中所為證述，雖未經具結，惟其係以交通部總局第三區養護工程處之告訴代理人之身分接受檢察官之傳喚訊問，有點名單在卷可憑，依上開說明，所為證述自有證據能力，且其於原審法院亦到庭接受被告及其選任辯護人之詰問，被告之詰問權亦已獲有保障。
㈢卷附土地登記簿謄本、複丈成果圖等係主管國家地政之公務
員職務上製作之證明文書，且與竊佔事實之認定具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之4之規定，自有證據能力。
㈣按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。卷附照片係利用光學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
㈤本判決其餘所引租賃契約書、勸道單等審判外之書面陳述，
惟被告、選任辯護人及檢察官均知係審判外之陳述，惟均表示無意見，且院審酌上開文書之取得與作成並無違法之情事，且與本件竊佔罪之相關待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於佔有使用屏東縣○○鄉○○○段21之1、25、51地號土地如附圖所示A至H部分土地之事實固不諱言，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：上開佔用範圍均承租自林長發，伊主觀上並無意圖不法利益之竊佔犯意云云。
二、經查：㈠坐落屏東縣○○鄉○○○段25及51地號土地，均係國有而分
別由交通部公路總局及財政部國有財產局管理之土地；同段21之1號土地係林六五等人共有之土地，有土地登記簿謄本
3份附卷可稽（見原審卷第45-54頁）。被告佔用系爭上開
3筆土地如附圖A至H部分所示，其中坐落25地號土地部分：包括A3－15.46平方公尺、E1－28.27平方公尺、F2－29.52平方公尺、G1－18.65平方公尺、H2－90.74平方公尺，共計182.64平方公尺；佔用21之1地號土地部分：包括E2－16.16平方公尺、G2－29.23平方公尺、H3－93.58平方公尺部分，共計138.97平方公尺，此經原審法院會同內政部土地測量局派員測量屬實，有勘驗筆錄及內政部土地測量局鑑定書、鑑定圖（即附圖）各1份附卷可憑（見原審卷第85-89、91-104頁）。而系爭21之1地號土地為省道臺1線既成道路之事實，亦經證人甲○○（即交通部總局第三區養護工程處楓港工務養護士）於原審審理時證述在卷（見原審卷第126頁）。
㈡林長發向國有財產局所承租，係坐落屏東縣○○鄉○○○段
○○○號土地，不及於公路總局管理之25地號或其他土地，所承租之土地限用於自任耕作使用之事實，除據證人林長發於檢察官偵查中結證在卷外（見偵查卷第22頁），並有其與國有財產局於88年9月1日簽訂之國有耕地放租租賃契約書在卷可參（見警卷第17頁）。被告於原審審理時，固提出93年10月25日與林長發簽訂之租賃契約書1紙用以證所租用者非僅止於51地號云云（見原審卷第25頁）。惟該契約書第1條關於租賃標的之規定，除記載「貨櫃屋乙只及其附近空地（範圍：北邊至水池南邊線，南邊至榕樹為止）」等語外，租約開宗明義即說明租賃標的物為「坐○○○鄉○○段伍壹地號土地上」，顯已明示雙方當事人於簽訂契約時，係以該地號土地為特定其標的之方式，自不及於同段25、21之1地號土地。再者，證人 林獻瑞 （即21之1地號土地管理人）於原審審理時亦證稱：其與被告並不認識，未以其土地出租予被告等語（見原審卷第148頁），是被告對其並無佔有使用25及21之1地號土地之權源應知之甚詳。
㈢證人甲○○於檢察官偵查中證稱：「（你們何時告知被告該
土地為國有土地由公路局管理？）94年6月間被告還在開牛肉麵店時，我們就去告知了」、「（佔用你們土地部分你們有無出租給林長發？）沒有」等語（見偵查卷第5頁）；於原審審理亦證稱：「伊於94年6月間會同警察3次向被告勸導，當時以目測就知道佔用到25地號土地，但被告僅表示給他一點時間處理；94年6月以後每到現場伊都有跟被告講，之前亦有告知被告」等語（見原審卷第125-126、第145-14
7頁），並有事後經以書面勸導被告之勸導通知單在卷可憑（見偵查卷第7頁）。是被告至遲於94年6月間即已知悉其使用之附圖H部分所示鐵皮屋坐落之土地已佔用他人所有25地號土地無訛。又被告得悉其承租之51地號土地範圍係坐落在現場較偏西側部分後，雖表示希望給予時間處理云云，惟旋又於94年8月間，在上開鐵皮屋西側，即其原本向林長發承租而得以使用之51地號土地範圍內，加蓋如附圖B、C、
D部分所示茅草屋3座以供使用外，不僅未停止佔用上開土地，猶重新裝潢翻修附圖H部分所示鐵皮屋，更進一步加蓋附圖A部分所示茅草屋、E部分所示竹棚，及附圖F、G兩部分所示茅草簷廊，擴大其佔用25、21之1地號土地之範圍等情，除據被告於原審行準備程序時自承：「於94年8月間加蓋如附圖B、C、D所示部分，並就附圖G部分進行施工」等語（見原審卷第117頁反面）。證人即林長發之子乙○○於原審審理時亦證稱：H、G附近的茅草屋（即A、B、
C、D部分）不是伊父親蓋的」等語（見原審卷第142頁反面、第141頁）。證人甲○○於原審審理時亦證稱：伊和警方勸導時只有附圖所示H的鐵皮屋，G（茅草簷廊）的部分是向外擴建、E（竹棚）也是增建的等語（見原審卷第147頁），足徵上開茅草屋、鐵皮屋、茅草簷廊均係被告事後所增建或擴建無訛。
㈣被告於原審審理時雖辯稱：G與F部分（即鐵皮屋外圍之茅
草簷廊）是連在一起，G的結構本來就有，只增加搭蓋茅草，是後來加蓋上去的云云。惟證人甲○○於原審審理時證稱：「茅草屋（即附圖G、F部分茅草簷廊）是整個加蓋上去的」等語（見原審卷第147頁）。衡諸被告上開自行提出與林長發所簽訂租約中，就出租當時標的物之情形既僅記載為「貨櫃屋（鐵皮屋）乙只及其附近空地」，自以證人甲○○所言較為可採。又證人即林長發之子乙○○於原審審理時雖證稱：除附圖所示H部分之主建物鐵皮屋外，G部分之棚架亦為伊父親即林長發所建云云，核與證人甲○○所言略有出入。然林長發與國有財產局就51地號土地簽訂租約後，均自行管理上開土地，而依證人乙○○所言，其間除偶而經過看見外，既非實際參與管理土地及地上物，就林長發與被告之租賃內容，猶多根據其父林長發轉述，對於該地上物實際翻修、增減情形之描述是否精確，已非無疑；況上開附圖G、
F部分所示茅草簷廊，依其搭建之方式及材質，顯然不堪耐久，充其量僅就現場海岸風情有景觀作用，與證人乙○○所稱其父先前搭蓋該地上物之目的，係為供放置工具使用之功能，迥然不同，而證人甲○○與被告既無仇隙，原已無橫加誣攀而自陷偽證罪責之動機，其因承辦本件工作而多次實地勘察公路總局管理土地遭佔用情形並予勸導，對其間狀況之變化情形，自較乙○○知之更詳，所證亦與上開被告提出之租賃契約書所載情狀互核相符，是其所證自較乙○○所證更堪採信。
㈤被告對其佔用上開土地雖辯稱：係因先前與林長發就51地號
土地之範圍均有誤認而簽訂租約，並無竊佔之犯意云云。惟姑不論被告前開搭建附圖A、E、F、G部分所示地上物，係在94年6月間得悉該土地並非向林長發承租之51地號土地後所為，其主觀上就擴大佔用該等部分土地作營業使用，顯有為自己不法利益之意圖，已甚明確，其於前開期間與林長發同樣就51地號土地訂立契約者，除前述被所提出，形式記載為93年10月25日所訂之「租賃契約書」外，尚有警卷所附，依其編排附卷方式應為林長發所提出，記載訂約日期為95年1月1日之「合約書」1份（見警卷第16頁）。經兩相對照結果：⑴就「期間」部分－前者之租賃期間係自93年11月
1日至96年11月1日，後者約定之期間則僅自95年1月1日至95年12月31日止，不僅期間較短，猶為前者所完全涵蓋；⑵就「對價」部分－前者所定租金為每年10,000元，後者約定代價則為1年7,000元；⑶就「契約標的」部分，除均明示為51地號土地外－前者所定為「貨櫃屋（鐵皮屋）乙只及其附近空地」，後者則為承包「地上物椰子、果菜、花卉等農作物」，未見記載有「貨櫃屋」。換言之，上開兩契約之當事人既均相同，林長發依前者契約內容所獲對價尚可達每年10,000元之情形下，卻於約期甫逾3分之1之情形下，另與被告訂定獲利較低，1年僅7,000元之契約，且約定標的復明顯將原記載「貨櫃屋」部分予以剔除，足徵林長發顯係在94年間得悉其搭建之鐵皮屋已違法佔用公路總局管理之25地號土地，而自行中止對該屋之管領支配關係，不再對之主張權利，並自95年起與被告重行訂立範圍、對價均相對減縮之契約以為替代，此觀證人林長發不僅未再以原契約向被告收取約定之10,000元代價，於檢察官偵查中猶急於撇清而證稱：（51地號土地）伊是借給他們，伊沒有向他們收錢；7,
000元是他們自己給伊的，丙○○1年給伊7,000元等語（見偵查卷第22頁）；證人林長發之子乙○○於原審審理時亦證稱：自林長發死亡後，就沒有再收租金，因為伊認為不合法等語（見原審卷第144頁反面），足徵林長發父子於得悉上開情事後，客觀上確已具體表明不再就該等土地上地上物主張權利。反觀被告得悉其使用之部分土地為公路總局所有時，既僅表示希望給予一段時間處理，對其與出租人林長發均欠缺佔用上開51地號以外部分土地之本權，顯然知之甚詳，嗣出租人復與之終止該部分租賃關係並減少收取對價，猶已明白宣示中止其先前因認識有誤而搭建鐵皮屋並佔用該部分土地所建立之支配關係，乃被告不僅未因自己與林長發就該鐵皮屋部分已不具租賃關係而自行解除占有，更積極展現其佔用並對該土地實施支配力之作為，強力介入並取代對該等土地之事實上管領支配地位，是被告就原本基於租賃關係占有該坐落25地號土地上鐵皮屋之狀態終止後，復本於自己占有之意思，將附圖Ｈ部分所示鐵皮屋重新翻修，並建立以自己獨立之管領關係而為支配之新秩序，自主佔用該部分土地之事實，堪予認定。再就其自知悉佔用他人土地，旋即斥資翻修、增建地上物以擴大佔用範圍及強度，自主佔用該等土地逾2年後，於96年11月26日在原審審理時，經曉以縱依上開93年10月間與林長發簽訂之第1份租賃契約，要已於96年11月1日屆滿而消滅之事實，而質以尚計劃佔用該土地多久始願遷還時，竟表明因已投入資金，至少尚需佔用1年時間云云（見原審卷第117頁），益徵其係明知違法佔用，且為長久佔用該等土地供營業使用，而投入資金整建地上物之計畫甚明，其本於意圖為自己不法利益而竊佔該等土地之犯罪事實，甚為明顯。
㈥被告於原審審理時雖提出於97年2月29日與上開21之1地號
土地之管理人簽訂租約而結束其違法佔用該土地之狀態，並提出被告就上開有部分坐落25地號土地之地上物，已藉布幔將位於該等部分上方室內空間區隔圍出之照片，辯稱：已不再佔用該部分土地云云，然該等房屋、棚架之結構乃整體設計成形，非如土地可經分割而獨立存在並保有其物理上狀態，是被告丙○○對該房屋、棚架之全部或一部既有使用、支配之事實，他人原本就該地上物坐落範圍土地依法所得行使之權利，即為之排除而無從行使。被告既因對該土地上坐落之房屋等，結構上無從分割之地上物之全部或一部予以支配，其事實上支配力即已及於全部結構涵蓋之範圍，無從割裂，至其是否以布幔區隔，或主觀上未將特定部分列入其規劃機能使用之一部，要均屬其對該空間規劃之自主使用方式，尚無解其行為對該地上物全部坐落土地具有支配力並排除原所有人就該土地之管領支配關係，要無礙其先前對該土地實施竊佔行為所生既成佔用狀態之延續。
㈦綜上所述，被告前揭時地竊佔如上開附圖所示部分之25地
號、21之1地號土地，就25地號土地實施竊佔行為而既成之排他占有狀態迄今並仍然存續等情，堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第2項竊佔罪。又其一行為竊佔2人之土地，侵害2法益，觸犯2竊佔罪，為同種想像競合，應依刑法第55條規定，從情節較重之竊佔交通部公路總局管理，如附圖所示部分之25地號土地部分處斷。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第2項竊佔罪之刑度，為5年以下有期徒刑、拘役或銀元500元以下罰金。
而本件被告於94年8月間犯罪時，刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣1,000元以上，以百元計算之」，再依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文訂有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法第320條第2項規定科刑。
四、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟被告犯後已將在所竊佔土地上之建物拆除，有被告選任辯護人所提出之照片4幀在卷可憑，原判決未及審酌，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告受有國中教育程度、經營違章攤販為業之人，前此並無任何犯罪前科紀錄，素行尚可，竊佔國有土地供違規經營咖啡屋使用，影響國有海岸土地之維護與保存，破壞自然景觀，並佔用省道臺1線之預定道路及既成道路土地，影響往來人車安全，竊佔之面積為321.61平方公尺，事後已與21之1地號之管理權人成立租賃關係，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。又竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院69年台上字第3118號判例參照）。如前所述，本件被告竊佔之時間在94年6月間，亦即在96年4月24日以前，所犯雖係刑法第320條第2項之罪，惟所宣告之刑未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減輕其刑2分之1，即有期徒刑5月。又修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金」，就易科罰金之折算標準予以提高，從而以修正前之規定較有利於行為人，爰依修正前之規定，就減得之刑，諭知如易科罰金以銀元300元即新台幣900元之折算1日之標準。
五、被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經本件偵審程序及刑之宣告，當知所警愓，信無再犯之虞，本院對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑
2年，以啟自新，並觀後效。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第55條，修正前刑法第320條第2項、第41條第1項，刑法第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年11月12日
刑事第庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年11月12日
書記官郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。