裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第1080號刑事判決
裁判日期：民國92年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十一年度訴字第一О八О號
公訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人甲○公設辯護人陳德仁右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一五五○四號），甲○判決如左：
主文乙○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；附表編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾因賭博案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，於民國八十九年十一月二十二日易科罰金執行完畢，仍未悔改。明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有及轉讓；竟於九十年七月二十六日前某日（約二十三、四日間）與丁○○基於犯意聯絡，由丁○○（另案起訴判決）駕車協同乙○○至台北縣中、永和一帶丙○○居所附近，責由乙○○下車將第一級毒品海洛因交付丙○○而共同轉讓之。
二、嗣為警據報於九十年七月二十六日持搜索票搜索丁○○、乙○○及案外人 洪麗香 等人位於台北縣新店市○○路○○○巷○○○號三樓之居所，分別於在場人身上及現場房屋內查獲附表所示之物，始查知上情。
三、案經台北市警察局信義分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有上開轉讓毒品海洛因之犯行，辯稱：其未曾至台北縣永和市福和橋交付毒品云云。惟查：右揭事實，業據承辦警員 陳豐盛 、 莊豐瑜 分別到庭證述查獲經過屬實，並具結擔保其陳述之真實性（甲○九十一十二月十二日訊問筆錄、九十二年二月二十七日審判筆錄參照）；且有乙○○自承為被告丁○○所寄放之附表編號一所示毒品海洛因（偵查卷第六十一頁筆錄倒數第二行參照）扣案可證，並有法務部調查局九十年十月二十三日（九○）陸（一）字第九○一八○○六九號鑑定通知書、台北市政府警察局保安警察大隊第二中隊查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可稽。參以：上開事實，業據乙○○分別於警偵訊陳述明確（偵查卷第二十三頁警訊筆錄、甲○九十二年一月二十四日勘驗筆錄及所附偵訊內容錄音譯文參照），並於甲○審判期日確認其警訊、及九十年九月五日偵訊內容之任意性及真實性（甲○審判筆錄參照）。起訴書雖依乙○○九十年九月五日偵訊筆錄（偵查卷第六十一頁背面）之記載，認定共犯丁○○曾分別於九十年七月二十三日、二十四日各於丙○○住家巷口、永和市福和橋下二度轉讓毒品予丙○○，其中七月二十四日由乙○○交付毒品而共同犯罪云云；然經甲○勘驗當日檢察官偵訊錄音帶結果，當時檢察官與乙○○之問答內容實係：「問：妳有看過丁○○販賣囉？答：有。問：也是妳講得那兩次（按檢察官應指警訊筆錄上記載之三天前及查獲當日之兩次）啊？答：有。問：那妳在警訊中說在丙○○家巷口是在哪裡？答：『那個巷口我真的不知道』，因為...。問：大概是在什麼地方？答：好像是在中和吧，好像是在中和，我不知道。.........（中間略）問：賣給丙○○是什麼時候？答：我被抓...我看到的時候是七月份那時候。問：差不多是七月份什麼時候？二十三還二十四？答：七月份差不多，差不多那時候，因為我被抓是二十六嘛，二十六之前差不多一個禮拜吧。問：一個禮拜啊？你怎麼在警訊中說三天前？答：差不多三天前，這個忘記了啦，差不多三、四天前還是一個禮拜那時候，我最記得的就是....。.....（中間略）問：那妳怎麼會在那邊呢？答：妳說三天前嗎？問：對啊。答：因為那時候我們跟他老婆約好要去 美華泰 百貨公司。問：妳說妳跟誰？答：洪麗香、還有丁○○，我們三人在車上，本來約好要去美華泰買東西，結果那個 陳什麼裕 的就打電話給丁○○，然後他才...。問：誰開車？答：丁○○，然後丁○○才去陳什麼裕那邊。問：他開車載你們去哪裡？答：然後才叫我們等一下，那個陳什麼裕他家門口、他巷口那裡。........（略）問：百貨公司，途中啊？妳說途中丙○○打電話來？答：對。問：那妳有看到他拿毒品給他嗎？答：有，然後他拿三千塊給他。問：你們也是就先拿毒品給丙○○嘛？答：他打電話打玩之後，然後丁○○就過去了」，有甲○九十二年一月二十四日勘驗筆錄及所附完整錄音譯文附卷可稽。足見乙○○於九十年九月五日偵查中所述其同往且見聞丁○○轉讓毒品予丙○○之時間約在九十年七月二十六日前之某日，且其陳述之次數僅一次，地點僅描述在中、永和一帶，但實際處所不詳。然偵查卷第第六十一、六十二頁偵訊筆錄竟將乙○○之陳述內容記載為「見過丁○○販賣給丙○○在中和陳住家巷口」（偵查卷第七十二頁背面第一行）及「『另一次』約在三天前，陳開車帶我們去美華泰百貨公司途中，丙○○打電話給陳，我們先拿毒品給丙○○」（同頁筆錄第三行），該筆錄內容顯有錯誤。公訴人不察，依該筆錄內容誤解被告乙○○之供述內容，而起訴認丁○○轉讓第一級毒品予丙○○之事實為二次，並認被告乙○○於第二次之九十年七月二十四日與丁○○同往台北縣永和市福和橋下交付毒品，顯有誤會。從而，應認乙○○九十年七月二十七日警訊及九十年九月五日偵訊時所述僅提及：其曾於被查獲前某日間，與丁○○同往見聞交付毒品予丁○○一次，地點不詳，約在中、永和一帶之事，先予說明。查被告乙○○與丁○○共同租住台北縣新店市查獲地點，此為被告所不爭，足見二人交情甚篤；且被告乙○○於偵審中均曾試圖翻異前詞迴護丁○○，有本案偵查及甲○調查筆錄可參，是乙○○於甲○勘驗九十年九月五日偵訊錄音帶後，自承具任意性之前開偵訊內容及於甲○審判期日供承為真實之陳述，自堪採信。況依被告乙○○所承：丁○○於九十年七月二十六日住院時，尚將毒品交付乙○○持有保管之客觀事實，更足見二人信賴關係頗深，乙○○應無誣陷丁○○之動機，是所述其曾於九十年七月二十六日前某日（約二十三、二十四日間）在台北縣中、永和一帶丙○○居所附近在場見聞丁○○轉讓毒品海洛因予丙○○之事，應屬真實。至被告乙○○前開警偵訊供述雖避重就輕，僅言及其在場見聞丁○○交付毒品之情節，惟避談自己是否出面交付毒品之事；然當日係丙○○聯絡丁○○欲購買毒品，當時被告乙○○與丁○○同往，由被告乙○○下車交付毒品予丙○○之事實，業據證人丙○○於警訊時指陳明確（偵查卷第三十頁警訊筆錄參照）；查丁○○於為警查獲當日係由丙○○陪同持點滴返回台北縣新店市○○路○○○巷○○○號三樓住處等情，為丁○○所不爭，是丁○○與丙○○之交情、信賴關係深厚，自不待言，從而證人丙○○於警訊時自無設詞誣陷丁○○、乙○○二人之理。雖證人丙○○嗣經甲○傳拘無著，致甲○無法踐行刑事訴訟法第一百五十九條及第一百六十六條之直接審理及詰問程序；然即將於九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法第一百五十九條之三業已明定：被告以外之人於審判中有同條第三款「所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。是現行法雖無相關規定，法院應依法例承認在審判外之陳述，如例外的具備二個要件即（一）必要性（NECESSITY）及（二）可信性之情況保證（CIRCUMSTANTIALGUARANTEEAOFTRUSTWORTHINESS），即具備證據能力。所必要性，乃指原供述人現因故無法傳喚到庭陳述，而未能到庭接受當事人及辯護人之交互詰問，且該證據係為證明犯罪事實存在所不可或缺之陳述而言；本件證人丙○○經甲○查址及管區警員查訪結果，均因所在不明而無法傳喚到庭進行交互詰問程序，有甲○查址紀錄、送達回證、台北縣政府警察局函覆查訪結果在卷可按；且其証詞係被告乙○○有無於九十年七月二十六日前某日與丁○○共同轉讓毒品海洛因予丙○○犯行不可或缺之證據，已具備必要性之要件。所謂可信性情況保證，其義乃指某供述倘在特別可置信之狀況下所為時，縱不在審判官面前為其供述，或縱不給對方當事人有行反對詢問之機會，因其供述有虛偽之危險性不高，故可作為證據；另最高法院八十五年度台上字第四四五五號判決亦揭示有「．．．非謂法院於審判外所蒐集爭證據不得作為證據，因之，依法監聽之錄音，茍有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話者，亦有證據之容許性，．．」之旨。本件證人丙○○對於九十年七月二十四日在永和市福和橋下取得毒品之時間、地點、聯絡方式等細節均於警訊中詳細描述，若非親身經歷，當難有如此深刻之印象及確切之陳述；且丙○○上開警訊供述與乙○○於九十年九月五日偵訊時所述：被查獲日前某日，原本要去美華泰百貨公司，途中丙○○打電話給丁○○，丁○○即開車載其前往交付毒品，為其目睹各節（甲○勘驗筆錄所附錄音譯文參照），貳者關於丁○○確於當日駕車搭載乙○○同往交付毒品一事，其人、時、中永和一帶地點之陳述均相符合；且乙○○與丙○○為警查獲當日係隔離製作警訊筆錄等情，業據警員陳豐盛、莊豐瑜到庭結證明確（甲○九十一年十二月十二日訊問筆錄、九十二年二月二十七日審判筆錄參照），無勾串誣陷之可能；是綜上所述，丙○○於警訊中所為之陳述，已具備可信之情況保證及認定本件被告犯罪事實必要性，而具備證據能力。依該證人丙○○警訊筆錄及乙○○於九十年九月五日偵訊、甲○審判期日時所言內容綜合判斷，堪信被告乙○○與丁○○確曾於九十年七月二十六日前某日（約二十三、二十四日間）在台北縣中永和一帶同往交付毒品予丙○○，且責由乙○○下車交付，為轉讓之構成要件行為分擔無誤。另按丙○○係向被告乙○○及丁○○取得毒品之人，並非本案之共同被告，其陳述之地位應認係證人之證詞，而非共同被告之陳述；且所述情節既與被告乙○○所述之人物、時、地大致相符，自得互為補強，作為認定本案犯罪事實之依據。綜上所述，被告乙○○空言否認犯行，應係事後卸責之詞，無足採信，本件事證已明，被告乙○○與丁○○之共同轉讓毒品犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。其持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又按所謂的販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院八十四年度台上字第六一六九號判決可資參照）。是公訴人雖以：乙○○、丙○○之警偵訊供述內容，認被告乙○○與丁○○共同販賣海洛因予丙○○而起訴認被告乙○○與丁○○涉犯共同販賣第一級毒品罪嫌；然本件被告乙○○與丁○○均否認有販入毒品而出售丙○○等人之事實，遍查偵查全卷並無共犯丁○○有意圖營利而販入毒品之證據，更無證據得證明丁○○有賺取價差而營利之事實，遑論與之共同轉讓之乙○○有圖利之販賣行為。雖附表編號五於丁○○、乙○○等人居所扣得之夾鍊袋數量眾多，惟夾鍊袋之販售均採大量包裝，一次購入一大包之夾鍊袋，其數量本即眾多，況現量販店組合包裝出售之情形普遍，是難單以扣案之夾鍊袋數量眾多，即認定被告就上開轉讓行為有營利而賺取價差之事實。而電子磅秤亦為施用毒品磅量所需器具，是亦難憑以認定係供販賣毒品所用之工具。是依現存卷證資料，尚不足認定被告乙○○有與丁○○共同賺取價差之販賣毒品犯行，惟公訴人起訴交付第一級毒品之基本社會事實同一，爰變更起訴法條審判之。被告上開行為已屬構成要件之行為分擔，是就本件犯罪與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；公訴人認係幫助犯，亦有未恰。查被告乙○○曾因賭博案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，於八十九年十一月二十二日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於五年之內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告犯罪方法、行為手段、所生危害及犯罪後否認犯罪、行為次數非多、犯罪主導性等一切情狀，從輕量如主文所示之刑。
三、附表編號一所示之毒品海洛因係被告乙○○因本件犯罪持有為警查獲之第一級毒品，業據被告供述明確，且有前開鑑驗報告可稽，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。至附表編號一所示之第二級毒品安非他命，則非因本件轉讓第一級毒品犯罪而持有之扣案物，應於被告另涉之施用毒品案件內宣告沒收。另附表編號二所示之物，亦無無證據證明係供本件共同轉讓毒品犯罪所用之物，不予宣告沒收。附此說明。
四、至被告於警訊時雖自承：曾於九十年七月二十六日在萬華仁濟醫院內丁○○病床前，依丁○○指示交付毒品予丙○○云云。查被告乙○○於警訊時，固曾提及前開事實，有警訊筆錄可參，然於甲○審判期日已改稱：事後洪麗香告知仁濟醫院內之男子非丙○○等語明確（甲○審判筆錄第十一頁參照）；且依甲○勘驗地檢署九十年九月五日偵訊筆錄結果，被告乙○○所述仁濟醫院內交付毒品一事，僅提及「交給那個男的」，是除被告乙○○九十年七月二十七日警訊筆錄外，別無其他證據資料得佐證此部分事實。參以：證人丙○○於警訊時，未曾提及於仁濟醫院內向丁○○收受毒品之事實，有丙○○警訊筆錄可參；而製作丙○○警訊筆錄之警員莊豐瑜亦到庭證稱：警訊時是問最近的一次交易時間等語明確（甲○審判筆錄第十一頁參照），是證人丙○○於警員訊以最近一次交易時間時，僅回答九十年七月二十四日向丁○○取得毒品之事；更足見被告乙○○之前開警訊供述內容與證人丙○○之陳述相左，自不足以認定此部分犯罪，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二十八條、第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官孫小萍到庭執行職務中華民國九十二年三月十七日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
法官朱瑞娟右正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後十日內向甲○提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官葉金發中華民國九十二年三月二十日附錄本案論罪科刑所依據之法條毒品危害防制條例第八條①轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
②轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
③轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
④前三項之未遂犯罰之。
附表編號查獲物品明細
一、乙○○身上查獲海洛因貳包淨重共零點柒陸公克、安非他命壹包淨重參點肆公克、海洛因殘渣一袋（微量無法磅秤）
二、乙○○身上查獲使用過之注射針筒貳支、斜口分裝杓管壹支
三、丁○○、洪麗香房間內查獲海洛因壹包淨重零點零貳公克、安非他命壹包淨重零點肆公克
四、丁○○、洪麗香房間內查獲使用過之注射針筒貳支、玻璃球吸食器壹只、斜口分裝杓管貳支、電子磅秤壹台、分裝夾鍊袋玖只
五、搜索處所浴室天花板內查獲分裝夾鍊袋捌佰零貳只、安非他命殘渣袋拾伍只