臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第800號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第800號刑事判決

裁判日期：民國101年10月11日

裁判案由：侵入住宅

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第800號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告許耀仁選任辯護人鄭伊鈞律師上列上訴人因被告侵入住宅案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第28號中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第9469、9470號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告許耀仁係屏東縣政府警察局東港分局偵查佐，於民國99年6、7月間分派承辦戴 楊碧華 販毒案件，許耀仁因偵辦該案件之故，對於 戴楊碧華 位在屏東縣佳冬鄉三民二巷4號之1居住處所（下稱上開居處）內之空間分布、內部陳設須予取證，乃於99年7月12日中午12時多許，前往上址房屋外叫門，戴楊碧華循聲出來查看並打開大門時，許耀仁竟未徵得戴楊碧華之同意，而基於侵入住宅之犯意，擅自進入屋內戴楊碧華之房間拍照，取證完畢後始行離去，因認許耀仁涉犯刑法第306條第1項侵入住居罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明，最高法院96年台上字第2161號判決可資參照。
三、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。查證人即告訴人戴楊碧華於警詢及檢察事務官詢問中所為之陳述、證人許福全於檢察事務官詢問中所為之陳述，均與其2人於原審審理中經交互詰問後所為之陳述相符，且經被告辯護人爭執其證據能力，依上開說明，均無證據能力。又本案檢察事務官於偵查中勘驗告訴人戴楊碧華提出之現場光碟所製作之勘驗筆錄，係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且經被告辯護人對該勘驗筆錄之證據能力提出異議，認不具證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開檢察事務官製作之勘驗筆錄亦不得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。本件除上開說明外，下列所引用之各項證據方法之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得做為證據。
四、公訴意旨認被告許耀仁涉有侵入住居罪嫌，係以：被告之供述、證人即告訴人戴楊碧華於偵查中之證述、證人即東港分局偵查隊小隊長許福全於偵查中之證述、屏東縣政府警察局東港分局100年9月7日東警分偵字第1000015747號函及其附件、告訴人提供之現場監視影像光碟暨畫面翻拍照片、臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官製作之勘驗報告暨畫面翻拍照片等件為其主要論據。
五、訊據被告許耀仁固坦承有於上揭時、地，進入告訴人上開住處內拍照取證之事實，然堅決否認有何侵入住居犯行，辯稱：被告進入上開住處前，已先行獲得告訴人之同意後才進入的等語。
六、經查：㈠被告係屏東縣政府警察局東港分局偵查佐，其於上揭時間，
前往上開居處，先行拍攝上開居處之外部環境後，即進入上開居處內拍攝戴楊碧華私人房間之照片等情，此據被告陳述在卷（參見100年度他字第1031號偵卷第21頁；原審法院卷第35頁），並經證人戴楊碧華分別於原審法院審理時證述明確（原審卷第49頁至51頁），並有被告100年8月9日職務報告1份暨所附之本案現場照片2張及戴楊碧華出具之案發時現場監視錄影光碟與翻拍照片14張（參見100年度他字第1202號偵卷第4至7頁、100年度他字第1031號偵卷第3至
9頁）附卷，是公訴人此部分所指被告於上揭時間，進入戴楊碧華上開住處拍攝照片等情，堪信為真。
㈡查告訴人戴楊碧華於於原審法院審理時經具結後固證稱：被
告當日到我家時，有叫門，我就將門稍微打開時，他就趁機閃進我家，且沒有經過我的同意就進入我房間，我當時有叫他不要進去，也有很生氣告訴他：『你為何可以進來我屋內』，但我沒有阻擋他等語（參見原審法院卷第49頁至50頁背面），並出具當日上開居處內外現場監視錄影畫面之光碟1份為憑。惟原審法院法官於101年4月19日當庭勘驗該錄影光碟之結果為：
⑴於上開居處外之停車場監視錄影畫面時間約中午12時13分11
秒至51秒畫面顯示，被告駕駛黑色自用小客車，在上開居處外之停車場停車後，即手持相機往前步行並拍攝數張相片後，又繼續手持相機前進；⑵於上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面時間約中午12時15
分01秒至41秒畫面顯示，被告僅是站立在上開居處之鐵紗門外，往內查看，然並無敲門或試圖自行開門之舉動；⑶於上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面時間約中午12時15
分41秒至48秒畫面顯示，被告右手舉起並朝鐵紗門內招手，戴楊碧華始自上開居處內走至上開鐵紗門處，且無猶豫或推拒地將鐵紗門完全推開，並與被告談話，戴楊碧華和被告2人並無爭執之情狀；⑷於上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面時間約中午12時15
分49秒至50秒畫面顯示，戴楊碧華將鐵紗門完全推開後走至鐵紗門外，然並無為任何阻擋被告進入屋內之動作，被告則一邊與戴楊碧華談話，待戴楊碧華走至鐵紗門外時再進入上開居處內；⑸於上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面時間約中午12時15
分51秒至53秒畫面顯示，被告已完全進入上開居處內，而被告與戴楊碧華仍無任何爭執之肢體動作，戴楊碧華於被告進入上開居處內時，身體背靠著打開的鐵紗門，臉並朝屋外觀看一下；⑹於上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面時間約中午12時15
分54秒至55秒畫面顯示，戴楊碧華身體靠著打開的鐵紗門並轉頭向上開居處內講話，一邊說話一邊舉起左手比劃，並急切地走進上開居處內；⑺於上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面時間約中午12時15
分56秒至57秒畫面顯示，戴楊碧華繼續往其房間行進，直至步出監視錄影畫面拍攝範圍外；⑻直至上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面時間約中午12時
17分18秒至23秒，該監視錄影畫面顯示戴楊碧華頭部背對鏡頭出現於監視錄影畫面右下角。而於24秒至28秒畫面顯示，被告頭部背對鏡頭出現於監視錄影畫面下方偏左。戴楊碧華則走出監視錄影畫面範圍；⑼於上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面時間約中午12時17
分29秒至37秒畫面顯示，被告繼續往上開居處門口方向前進至鐵紗門時推門而出，戴楊碧華則跟隨在後，2人行走速度正常，被告走出上開居處外時，戴楊碧華仍跟隨在後並與被告交談，直至2人均步出監視錄影畫面範圍外；⑽於上開居處外停車場之監視錄影畫面時間約中午12時17分58
秒至中午12時18分41秒畫面顯示，被告往其停車處前進，行走速度正常，並駕車離開上開居處；上揭現場監視錄影光碟之勘驗內容，均有原審法院勘驗筆錄1份在卷可參（以上參見原審法院卷第34至35頁）。然依上開⑶至⑷勘驗結果所示，戴楊碧華於被告來訪時，毫無遲疑地將上開居處之對外鐵紗門完全推開，又自行走出上開居處對外鐵紗門外後，被告始進入上開居處內，而於此期間，戴楊碧華與被告2人均有對談，且依戴楊碧華當時之神情、被告之動作，亦無任何疑似被告趁戴楊碧華不備之際進入上開居處之情，是戴楊碧華前揭證述：被告趁其稍微打開對外鐵紗門時旋即入內等節，即與原審法院此部份之勘驗內容尚有不符。又依上開⑸至⑹勘驗結果所示，於被告進入上開居處後，戴楊碧華並未立即跟隨入內，而係倚靠上開鐵紗門繼續和被告談話，復於被告進入上開居處約5秒許，戴楊碧華始進入上開居處，苟若戴楊碧華當時確係不同意被告進入上開居處，衡情戴楊碧華於被告入內後，必立即追隨進入以言語或行為阻止被告，豈會仍在上開居處鐵紗門處逗留數秒鐘後，始進入上開居處；且依上開⑻勘驗結果所示，被告和戴楊碧華在上開居處內，自戴楊碧華私人房間步出至上開居處對外鐵紗門時，係戴楊碧華先行出現在上開居處對外鐵紗門處之監視錄影畫面內，嗣約1秒，被告始出現於畫面內，據此可知被告自戴楊碧華私人房間處欲離開上開居處之際，是戴楊碧華行走於被告前方，惟如被告係未經戴楊碧華同意之情形下而進入上開居處，則被告在上開居處期間內，戴楊碧華理應係緊跟在被告後方或旁側，以監督被告有何對其不利之行為，豈會行走於被告前方而任由被告可在其後方恣意行為；再依被告於進入上開居處時，係由戴楊碧華為其開門，且自被告進入上開居處至離開上開居處之過程中，客觀上均未有和戴楊碧華發生爭執之情狀，有上開原審法院勘驗筆錄在卷足憑（參見原審法院卷第35頁），綜上各情，戴楊碧華提出之上開光碟內容，尚不足佐證其上開指述之內容，難使本院認其前揭證述應屬事實。
㈢另查被告於進入上開居處後，曾至戴楊碧華之私人房間拍照
取證，已如前述，惟依上開被告提出之當日在戴楊碧華私人房間攝取之相片3張顯示，戴楊碧華當時右手並持水果刀1把，則於戴楊碧華手持足以致人死傷之刀械之情形下，被告豈會有刻意違背戴楊碧華之意思，而強行入內為拍照之行為；此外，戴楊碧華於上開相片中，均是面對鏡頭站立在該房間內，雙手均朝下，神情正常，並無任何憤怒、防衛或喝止之動作或神情表現，是被告辯稱其當日係經戴楊碧華同意後，始進入上開居處蒐證拍照，戴楊碧華並配合期辦案需求，同意其在上開居處內及私人房間內拍照等語，非無可採。是依被告出具之上開照片3張所顯示之畫面，亦無從使本院認被告當時有何未經戴楊碧華之同意，或於戴楊碧華之口頭阻止下，仍滯留於上開居處內之行為。
㈣末查，被告與屏東縣政府警察局東港分局偵查隊小隊長許福
全前於100年7月間，負責偵辦戴楊碧華涉犯違反毒品危害防制條例案件，此經證人許福全於原審法院審理時證述在卷（參見原審法院卷第52至53頁），並有屏東縣政府警察局東港分局刑事案件報告書1份、戴楊碧華他案之100年7月6日警詢筆錄、100年4月戴楊碧華毒品交易譯文各1份及戴楊碧華販賣第一級毒品海洛因之翻拍照片16張附卷可考（參見臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第9470號偵卷第4至8頁、第17至21頁背面），是此部分之事實，亦堪認定，足認被告與戴楊碧華間先前並非毫無認識而無任何仇恨怨懟關係；被告又自承當日因承辦上開案件時，發現該案漏未拍攝現場照片，因此於報告其長官許福全後，始於前揭時間，至上開居處補拍現場照片等語，核與證人許福全上開於原審審理時經具結後證述相符，並有上開被告於上開居處外停車場之監視錄影畫面可稽，且參以許福全為公職人員，衡情其應無干冒偽證刑責及因犯偽證行為而可能失去公職之風險，刻意為對被告有利之證述，是被告上開辯稱，應屬事實。準此，被告於案發前，既已先行報告其長官許福全有關本次至上開居處拍照蒐證之行為，則其進行本案之搜證行為時，依常理而言，其上開執行職務之行為應有所自我約束，而較無可能有何違法之舉，且依前揭現場監視器錄影翻拍畫面顯示，被告當時係獨自進入上開居處，手上亦僅持有相機1臺，而戴楊碧華則為涉嫌販賣第一級毒品海洛因之嫌疑犯，衡情被告應無可能於未經戴楊碧華之同意下，獨自1人仍擅自侵入私人住宅，致自身生命安危受有風險，是依當時客觀情狀而言，益徵被告上開辯解，較為可採。
㈤從而，戴楊碧華指述被告未經其同意而侵入上開居處等節，
其證述之內容不僅與現場監視錄影光碟有重大歧異，且依原審法院當庭勘驗上開現場監視錄影光碟之畫面之結果，亦難使本院認戴楊碧華之指述為真。此外，卷內亦無其他補強證據足資佐證戴楊碧華前揭證述為實，本院自難僅憑戴楊碧華單一且有瑕疵的指訴，遽為被告有何侵入住宅罪嫌。公訴人既無法證明被告當時係未經戴楊碧華之同意而侵入上開居處，即與刑法侵入住居罪所保護的法益客體構成要件有間，殊難該條之罪責相繩之。
㈥綜上所述，公訴人指被告於前揭時、地，未經戴楊碧華同意
之情形下而侵入上開居處搜證拍照之事實，涉犯侵入住居之犯行，所舉事證尚不足以使本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指之此部分犯行，揆諸前揭法條及判例要旨，自屬不能證明被告涉犯此部分犯行。
七、原審因而為被告許耀仁無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以「原審對於檢察事務官於偵查中勘驗告訴人提出之現場光碟所製作之勘驗筆錄，竟擅依刑事訴訟法第159條第1項之規定認其不具證據能力，卻未依據刑事訴訟法第159之4得為證據之特別規定，審酌認定，違反審判程序」云云，指摘原判決不當。然查本案檢察事務官於偵查中勘驗告訴人戴楊碧華提出之現場光碟所製作之勘驗筆錄，係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且經被告辯護人對該勘驗筆錄之證據能力提出異議，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開檢察事務官製作之勘驗筆錄亦不得作為證據，已如前述，又該勘驗筆錄既非有權製作之檢察官依職權所製作，僅由檢察事務官製作，亦與刑事訴訟法第159條之4所規定得為證據之情形不同，並無刑事訴訟法第159之4得為證據之適用甚明，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國101年10月11日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年10月11日
書記官呂素珍