裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第380號民事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：返還買賣價金等
臺灣高等法院民事判決106年度重上字第380號上訴人 寇世斌 訴訟代理人 楊延壽 律師
蘇錦霞 律師上一人複代理人 鍾鳳芝 律師被上訴人興益發建設企業股份有限公司法定代理人 黃清水 被上訴人 鄭秀慧 上二人訴訟代理人 張玲綺 律師
黃捷琳 律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國106年4月18日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第386號第一審判決提起上訴，本院於106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國101年9月8日與被上訴人興益發建設企業股份有限公司（下稱興益發公司）簽署房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約），購買興益發公司所興建坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）其上地下5層、地上11層之集合住宅即 詠大直 社區（現改名為「大直一號院」，下稱系爭社區）B2棟第10樓房屋（下稱系爭房屋）及汽車停車空間車位地下4層第61、62、63車位地下2層第174號車位（下稱系爭61、62、63、174號車位，合稱系爭車位，與系爭土地、系爭房屋下合稱系爭房地），買賣價金為新台幣（下同）2811萬9000元，並於同日與被上訴人鄭秀慧（下稱鄭秀慧，與興益發公司合稱被上訴人）簽署土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約，與系爭房屋契約合稱為系爭房地契約），購買鄭秀慧所有系爭房屋、系爭車位坐落之系爭土地應有部分，買賣價金為8003萬1000元；兩造並約定就系爭房地契約負連帶責任，任一契約解除其他契約亦同其效力；又伊與被上訴人簽署系爭房地契約時，另簽署系爭房屋契約之個別磋商條款（下稱房屋磋商條款）、系爭土地契約之個別磋商條款（下稱土地磋商條款），伊業依系爭房屋契約給付興益發公司簽約金、開工款、第1至第5期款及屋突完成款合計3243萬元，及依系爭土地契約給付鄭秀慧定金140萬元、簽約金409萬元，然於104年8月間營造工程近尾聲時，伊為進行室內裝修之準備，始發現被上訴人於銷售系爭社區時所標榜位於地上一層、地下一層美輪美奐之藝術大廳、健身房、KTV、圖書館、會議室等及位於頂層平台游泳池之景觀休憩區等公共空間（下合稱公共設施），實際用途均為停車空間或機械室，均屬未經主管機關核准之設施，甚至位於室內之機電設備空間於銷售時均未明確告知，誆稱屬室內空間可自由規劃使用，被上訴人以前揭不實廣告致伊陷於錯誤而與其等簽署系爭房地契約，伊知悉前揭情事及閱覽契約後就所謂獎勵停車位、二次工程（下稱二工）等函詢興益發公司，興益發公司置之不理，反以信函催告伊應給付代辦費以配合產權移轉用印、銀行貸款對保等程序，嗣於104年10月27日以伊未依限繳款為由，解除系爭房地契約，並沒收合計970萬7850元之價金；伊則於104年11月9日以信函通知被上訴人撤銷遭詐欺購買系爭房地之行為，請求被上訴人返還已繳納之價金3243萬元，然被上訴人仍依其解約之主張，而僅返還伊2272萬2190元，迄今仍未返還970萬7850元，爰依民法第179條規定，先位請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各421萬7850元、549萬元；又興益發公司於銷售系爭社區時以不實廣告為之，依消費者保護法（下稱消保法）第22條規定及系爭房屋契約第2條約定欠缺出賣人保證之品質，興益發公司無法提供符合建管法令之公共設施，且興益發公司提供之廣告內容即公共設施規劃完善、美輪美奐為締約之重要因素，興益發公司卻無法提供系爭買賣契約所約定之符合建管法令之房屋，且嗣後無法補正，顯係可歸責於被上訴人致給付不能，爰以本件起訴狀為解除系爭房屋、土地契約之意思表示，備位另依系爭房屋第30條第2項、系爭土地契約第19條2項及民法第226條第1項、第227條第1項、第256條規定，請求被上訴人連帶給付伊已繳納之價金970萬7850元等情（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄；⒉興益發公司、鄭秀慧應依序各給付上訴人421萬7850元、549萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應連帶給付上訴人970萬7850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房屋契約第3條第2項已約定「地下1層至地下5層為停車空間，地上1層為管委會空間、一般事務所、集合住宅」，又契約第18條第1項第1、3、5款亦約定「本社區大樓之屋頂平臺及屋突1、5層空間如附圖5、6所示，本社區A、B棟地上1層之梯廳、一般事務所、管委會空間、機車停車位、車道、法定空地等及C棟地下1層之機房、獎勵停車位、機車停車位、車道、法定空地等如附圖7所示範圍，本社區A、B棟地下1層停車空間、機車停車空間、C棟地下2層停車空間等如附圖8所示範圍」，且上訴人同意由全體區分所有權人依合意之使用方式共同管理使用；而房屋磋商條款第7點第7點第1項至第3項、第6項及附圖五：5-1、附圖六：6-1、附圖八：8-1並約定「原執照核准之屋頂平台、機房等、地上1層之梯廳、一般事務所、管委會空間、機車停車位、車道、法定空地、獎勵停車位、A、B棟地下1層停車空間及C棟地下2層停車空間、各戶內之機電設備空間，上訴人同意於使用執照領取後另行施工」，上訴人於締約當時，經由書面契約條款之揭露及代銷人員之說明，已明確知悉系爭社區建案之公共空間，與使用執照核准之用途不同，係於使用執照取得後使另行施作之二工，不符現行建管法令，而上訴人為科技業執行長，屬高階知識分子，社會歷練亦相當豐富，超乎一般常人之水準，對於同意興益發公司於系爭社區取得使用執照後另行施工難諉為不知，是上訴人主張係受詐欺並予以撤銷，並不可採；又兩造為提升社區大樓生活及管理品質，而另行簽立房屋磋商條款，由上訴人委託興益發公司於取得使用執照後，另施作公共設施，施作二工變更如系爭房屋磋商條款所載，且上訴人特別於房屋磋商條款第7條第6項聲明其知悉上開二工規畫用途與使用執照圖不同，不符現行相關法令規定，是上訴人已明知上開二工施作之公共設施範圍與使用執照核准之圖說不符，自無所主張之給付不能情事，況系爭房地契約已因上訴人遲延辦理金融機構對保手續，而由伊於104年10月27日通知上訴人解除系爭房地契約時，尚未有上訴人所稱之交付房屋，債務履行期限未屆至，亦無成立給付不能或為同時履行抗辯可言；另房屋磋商條款係經由兩造磋商而簽訂，且第2條亦約定上訴人對廣告義務經兩造同意修改為如系爭房屋契約所載，並將施作二工及與現行建管法令不符部分，均納入書面契約，上訴人自不得依消保法第22條規定，再執廣告內容作為系爭房屋契約書之一部；至上訴人雖主張磋商條款為定型化契約條款，未給予合理審閱期間且片面加重其負擔，而屬無效之約定云云，惟房屋磋商條款係兩造針對系爭房屋契約部分條款所進行之磋商，經兩造確立後所簽署，而系爭社區其他承購戶所簽署之磋商條款，核與系爭磋商條款第2、5條內容不同，且前言及第1、4、7條之文字內容有異，版面編排、書寫方式亦非同人所為，消保法第11條之1所定審閱期間之目的，係給予消費者充分了解契約內容之機會，以避免損及依契約可主張之權利，致訂立顯失公平之契約，然若企業經營者未有妨礙消費者事先審閱之行為，消費者為節省時間、爭取交易等機會自得放棄該審閱期間，且依系爭房屋磋商條款1條約定審閱期間如低於5日，上訴人於簽約後5日內得通知伊解除契約，足見上訴人之契約審閱期間業已受合理保護，且自簽約迄今上訴人未為任何主張，現竟主張前開情事，顯違反誠信原則；況系爭房屋磋商條款第7條並非變更系爭房屋契約之主要內容，此約定伊於使用執照取得後，另行施作二工，係實質增加伊之負擔，縱認房屋磋商條款無效，然由系爭房屋契約內容亦可證明上訴人於簽約時已知悉另行施工（即二工）之公共設施係於使用執照取得後為之，且非屬使用執照核准之用途，依民法第355條第1項規定，伊不負擔保責任，上訴人自不得以伊無法交付合於建管法令之公共設施為由解除契約；而系爭房屋契約第9條、系爭土地契約第6條業已就貸款為約定，系爭房屋契約第25條並約定違約之處理，上訴人依約應於伊通知期限內辦妥產權移轉用印及銀行貸款對保手續，未於期限內為之，經伊書面催告仍未依限完成，即視為上訴人不辦理貸款，即應依約繳納預定貸款金額之半數，另半數應於取得房屋契稅單時繳納，逾期視為上訴人違約，伊即得解除契約，則上訴人於104年5月21日經伊通知於104年6月18日辦理銀行貸款手續，並敘明不辦理貸款之付款方式，上訴人未於前開辦理日期內辦妥貸款手續，經伊再於104年7月21日發函通知上訴人配合辦理銀行貸款申辦、產權移轉書類用印事宜及給付代辦費、稅費等148萬元，逾期將依系爭房屋契約第9條第2項第3款、系爭土地契約第6條第2項第3款約定視為不辦理貸款戶處理，又於104年8月28日、同年10月12日陸續通知逾期將依系爭房屋契約第25條第2項及系爭土地契約第11條第2項之約定視為上訴人違約，嗣於104年10月27日通知上訴人解除系爭房地契約，及沒收已繳之房屋、土地價金合計970萬元7850元，並於同年月28日送達上訴人，系爭房地契約既經合法解除，上訴人自無從就已失效之契約再主張撤銷或解除；縱上訴人於伊解除系爭房地契約後仍得主張不完全給付，然伊業於系爭社區領取使用執照後，將原使用執照核准之屋頂平台、機房、車道及停車位等空間另行規劃施作為藝術大廳、健身房等公共空間，確已依約履行，並無不完全給付情事，即便日後遭拆除，依房屋磋商條款第7條第6項約定，亦須由上訴人承擔風險，伊之給付既符合系爭房地契約之約定，自無債務不履行情事，上訴人先位主張撤銷受詐欺意思表示及備位主張解除系爭房地契約，均屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：如主文所示。
三、上訴人主張伊於101年9月8日與興益發公司簽署系爭房屋契約，購買系爭房屋及系爭車位，買賣價金為2811萬9000元，並於同日與鄭秀慧簽署系爭土地契約，購買系爭房屋、系爭車位坐落之系爭土地應有部分，買賣價金為8003萬1000元；兩造並約定就系爭房地契約負連帶責任，任一契約解除其他契約亦同其效力；又伊與興益發公司於簽署系爭房地契約時，另簽署房屋磋商條款、系爭土地契約之土地磋商條款，伊業依系爭房屋契約給付興益發公司簽約金、開工款、第1至第5期款及屋突完成款合計3243萬元，及依系爭土地契約給付鄭秀慧定金140萬元、簽約金409萬元；興益發公司於104年7月21日發函通知上訴人配合辦理銀行貸款申辦、產權移轉書類用印事宜及給付代辦費、稅費等148萬元，逾期將依系爭房屋契約第9條第2項第3款、系爭土地契約第6條第2項第3款約定視為不辦理貸款戶處理，又於104年8月28日、同年10月12日陸續通知逾期將依系爭房屋契約第25條第2項及系爭土地契約第11條第2項之約定視為上訴人違約，嗣於104年10月27日通知伊解除系爭房地契約，返還伊2272萬2190元之價金，另沒收伊已繳之房屋、土地價金合計970萬7850元，並於同年月28日送達予伊；伊則於104年9月7日以信函通知興益發公司，於文到10日內函覆未提出系爭174號車位為獎勵車位之產權及使用疑慮、二次工程之規範及責任、交屋日期及後續辦理情況、協商過程以口頭承諾未書面告知等事項，嗣於104年11月9日以信函通知興益發公司於104年10月27日之解除契約係違法，並以受詐欺為由撤銷系爭房地契約之意思表示之事實，有卷附爭房屋契約、系爭土地契約、房屋磋商條款、土地磋商條款、興益發公司寄送之存證信函及回執、上訴人寄送之存證信函為憑（見原審卷㈠第20至90頁、第175至177頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第110頁反面、第390至393頁），堪信為實。
四、又上訴人主張被上訴人以不實廣告致其陷於錯誤而簽署系爭房地契約，先位依民法第88條、第92條之規定撤銷系爭房地契約，並依民法第179條規定請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各421萬7850元、549萬元，備位依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條規定及系爭房屋契約第30條第2項、系爭土地契約第19條2項約定，請求被上訴人連帶給付已繳納之價金970萬7850元等情，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人先位依民法第88條、第92條之規定撤銷系爭房地契約，並依民法第179條規定請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各421萬7850元、549萬元，是否有據？若否，則上訴人備位依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條規定及系爭房屋契約第30條第2項、系爭土地契約第19條2項約定解除系爭房地契約，並請求被上訴人連帶給付已繳納之價金970萬7850元，是否有據？茲分別敘述如下。
五、上訴人先位依民法第88條、第92條之規定撤銷系爭房地契約，並依民法第179條規定請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金各421萬7850元、549萬元，是否有據？㈠按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之
事，令其因錯誤而為意思之表示；又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院56年台上字第3380號判例、44年台上字第75號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人對其銷售系爭房地有詐欺情事，致其陷於錯誤而為購買系爭房地之意思表示云云，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就上開詐欺事實之存在負舉證責任。
㈡上訴人雖主張被上訴人於銷售系爭社區時標榜之公共設施，
實際用途為停車空間或機械室，均屬未經主管機關核准之設施，甚至位於室內之機電設備空間於銷售時均未明確告知，誆稱屬室內空間可自由規劃使用，而以前揭不實廣告致其陷於錯誤而與其等簽署系爭房地契約云云。惟查：
⒈上訴人於101年9月8日與興益發公司簽署系爭房屋契約，
購買系爭房屋及系爭車位，買賣價金為2811萬9000元，並於同日與鄭秀慧簽署系爭土地契約，購買系爭房屋、系爭車位坐落之系爭土地應有部分，買賣價金為8003萬1000元；又其與興益發公司於簽署系爭房地契約時，另簽署房屋磋商條款、土地磋商條款，業如前陳；則觀諸系爭房屋磋商條款第7條約定略以：「第30條：（特約事項），經雙方個別磋商同意本條增加約定如下：㈠本社區大樓之屋頂平臺及屋突一、二層空間如（房屋預定買賣契約書附圖五、附圖六）所示範圍，原執照核準之屋頂平台、機房等為提昇本大樓生活與管理品質，甲方（即上訴人，下同）同意於使用執照領取後另行施工，規劃為公共服務空間（個別磋商條款附圖五：5-1，附圖六：6-1）；㈡本社區原執照核准A、B棟地上一層之梯廳、一般事務所、管委會空間、機車停車位、車道、法定空地等及C棟地下一層之機房、獎勵停車位、機車停車位、車道、法定空地等如（房屋預定買賣契約書附圖七）所示範圍，為提昇本大樓生活與管理品質，甲方同意於使用執照領取後另行施工，規劃為公共服務空間（個別磋商條款附圖七：7-1）；㈢本社區原執照核准A、B棟地下一層之停車空間、機車停車空間等及C棟地下二層停車空間等如（房屋預定買賣契約書附圖八）所示範圍，甲方同意於使用執照領取後另行施工，規劃為公共服務空間（個別磋商條款附圖八：8-1）；㈣本社區地上一層至十一層各室內之機電設備空間，為甲方充分利用空間，甲方同意於使照取得後委託乙方（即鄭秀慧，下同）另行雇工拆除機電設備空間之隔間作為室內空間使用；㈤甲方同意本條前項各款個別磋商之約定日後增列於本契約（附件五）住戶規約第11條內，作為日後全體區分所有權人住戶規約之內容，並同意日後不得透過區分所有權人會議之決議變更使用方式；㈥本條上述所列之各項均屬二次工程部分皆係在甲方同意知情下施作，其規劃用途與使用執照圖所載不同，不符現行相關法令規定，已為甲方明確知悉，日後如有主管機關命拆除回復原狀之情形，概由甲方自行處理，乙方不負回復或損賠責任」等語（見原審卷㈠第63至第68頁），是上訴人於簽署系爭房地契約時，即簽署房屋磋商條款，於房屋磋商條款前開約定並載明公共設施係於使用執照領取後另行施工（即二工），且上訴人亦聲明其知悉上開二工規畫用途與使用執照圖不同，不符現行相關法令規定，並同意「日後如有主管機關命拆除回復原狀之情形，概由甲方自行處理，乙方不負回復或損賠責任」，是上訴人明知違反規定而仍同意被上訴人施作二工並簽署房屋磋商條款，已難謂被上訴人之銷售行為就上開二工規畫部分有何詐欺故意可言。
⒉又依系爭房屋契約第18條第2項第3款第3目約定「A.地下
一層至二層獎勵停車位（編號：216~244，共29位），上開車位係全體區分所有權人所共同持有，其中10位獎勵停車位須提供給內湖區西康里里民付費使用。全體區分所有權人同意獎勵停車位對外優先開放216~244號等29位，其管理單位為本社區管理委員會，出租收益作為本社區管理費收入。B.前述獎勵停車空間不敷使用時才由地下二層向下樓層開放，地下二層至三層編號144~215共72位，甲方承購之獎勵停車空間為地下貳層編號174號停車空間（詳附件二：2-2），甲方充分了解所購買之上開停車空間需提供本社區住戶以外之公眾使用不得變更私用，其管理單位為本社區管理委員會，收益歸各獎勵停車空間所有權人」（見原審卷㈠第30至31頁），上訴人並於該條款後方簽名，該條款中並就地下「貳」層、編號「174」號特別標示書寫，上訴人亦已將系爭房地契約攜回審閱（見原審卷㈠第21頁），且經證人即代銷人員 劉炳輝 於原審到庭證述略以：上訴人說要將審閱本帶回去給律師看，過幾天後，伊到上訴人內湖辦公室簽約等語甚詳（見原審卷㈠第250頁反面），足見系爭房屋契約已明確約定獎勵停車位部分，且經上訴人攜回審閱確認無誤後始簽署，該條款並具體載明獎勵停車位係開放系爭社區住戶以外公眾使用，亦難認被上訴人有此部分之詐欺行為。
⒊再者，依證人劉炳輝於原審到庭證述略以：簽約當天伊書
寫系爭房屋、土地磋商條款再交給上訴人看，伊有跟上訴人解釋內容，確認後才簽約，就獎勵停車位、二次施工並規劃設置大廳、健身房等部分，系爭房地契約就停車位部分記載非常清楚，簽約前有向上訴人告知有部分停車位是獎勵停車位，另二次施工部分是一定要跟上訴人說明，系爭房屋磋商條款更是記載清楚，因為這社區是豪宅，建設公司為了讓居民生活品質更好，多做了些公共設施，有逐條確認系爭房屋磋商條款等語以觀（見原審卷㈠第250頁反面至253頁），並參以系爭房屋磋商條款第2條記載「第9條：（貸款約定）之第2項第1款第3目委辦貸款而核貸金額少於預定貸款金額其差額或全額之處理方式，經雙方個別磋商同意修改為以下方式處理：本戶簽約時政府央行貸款政策已變更，此為甲方簽訂本契約時所明確知悉，雙方同意本戶之貸款成數依乙方通知辦理貸款對保手續當時央行核定之貸款成數辦理，惟為使甲方資金得以靈活運用，如本戶銀行核貸金額低於本契約第九條之貸款金額時，乙方同意上述差額，甲方得以辦理銀行貸款對保手續同時一次簽立交付一年十二期之票據十二張按月本利平均支付乙方，其利率比照乙方代辦金融機構房屋貸款之一般利率計算…」之內容，與系爭社區其他承購戶簽署之房屋磋商條款約定內容均不相同（見原審卷㈠第218至224頁、原審卷㈡第117至165頁），足見系爭房屋磋商條款係經上訴人自行磋商所簽訂，上訴人就其內容應已全數知悉；況系爭房地買賣價款高於1億餘元，衡情一般人於購買高價豪宅時，理應逐一確認買賣價金給付方式，並就契約有關專有部分、公共設施、二次施工等事項予以確認，建商亦應會對消費者詳加說明俾免爭議，而上訴人既親自簽認系爭房屋磋商條款，益見被上訴人並無以不實廣告致上訴人陷於錯誤而與其等簽署系爭房地契約乙情。故上訴人前開主張被上訴人於銷售系爭社區時標榜之公共設施，均屬未經主管機關核准之設施，實際用途為停車空間或機械室，且未具體載明獎勵停車位係開放系爭社區住戶以外公眾使用，致其陷於錯誤而與其等簽署系爭房地契約云云，並不可採。㈢上訴人雖又主張房屋磋商條款、土地磋商條款為興益發公司
單方予先擬定，應屬定型化契約，有消保法關於定型化契約保護規範之適用，則該條款於締約前未予以事先審視，且實質內容片面增加其負擔，顯失公平云云。然查：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。又104年6月17日修正前之消費者保護法第11條之1第1項、第3項、第4項，其立法理由係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。而因定型化契約之性質不同，其審閱期間不宜一致，故規定主管機關得就特定行業公告其審閱期間。內政部據此於90年9月3日以台（90）內中地字第0000000號公告修正預售屋買賣契約書範本規定契約審閱期間至少5日。另按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第2項分別定有明文。揆其立法意旨，乃為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理「審閱期間」之法律效果。此與消保法第19條第1項、第19條之1規定，係因消費者於郵購或訪問買賣或以該方式所為之服務交易時，常有無法詳細判斷或思考之情形，而購買不合意或不需要之商品、服務，為衡平消費者在購買前無法獲得足夠資料或時間加以選擇，乃將判斷時間延後，而提供消費者於訂約後詳細考慮而解除契約之「猶豫期間（冷卻期間）」，未盡相同。要之，「審閱期間」主要在提供消費者訂約前之契約權益保障，與「猶豫期間」目的在提供消費者訂約後之契約權益保障，二者各有其規範目的、功能及法效，得以互補，然彼此間並無替代性，自不能以消費者未於「猶豫期間」內行使解除權或撤銷權（民法第114條規定），即排除消保法第11條之1第1項、第2項規定之適用（最高法院103年度台上字第2038號判決意旨參照）。再依100年3月24日內政部內授中辦地字第0000000000號公告修正（000年0月0日生效）行政院消費者保護委員會第185次委員會議通過之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱應記載及不得記載事項）壹、應記載事項，一、契約審閱期規定「本契約於中華民國＿年＿月＿日經買方攜回審閱＿日（契約審閱期間至少5日）」。
⒉承前所述，系爭房屋磋商條款及系爭房屋契約係屬預售屋
買賣，自應給予上訴人5日之審閱期間；惟觀諸系爭房屋磋商條款第1條之約定，上訴人審閱期間如少於5日者，則系爭契約簽立後5日以內，若上訴人要求解除契約，被上訴人同意無條件解約並無息返還上訴人支付之買賣價金，但超過簽約後5日則不得再以契約審閱期為由要求解除契約等語（見原審卷㈠第63頁）；又參以證人劉炳輝於原審到庭證述略以：系爭房屋磋商條款、系爭土地磋商條款是簽約當日由伊書寫，向上訴人解釋後及由其審閱確認後簽約等語（見原審卷㈠第250頁），則系爭房屋磋商條款、系爭土地磋商條款固未交上訴人攜回審閱，然依前開系爭房屋磋商條款第1條之文義，應係被上訴人賦予上訴人於簽約後5日內得無條件解約之權利，即提供消費者訂約後之契約權益保障，與消保法第11條之1規定應有之審閱期間雖有不同，然上訴人於系爭房地契約簽立後，即依系爭房屋契約附件二付款明細表之約定（見原審卷㈠第37頁），陸續給付簽約款、開工款、第1期款（102年5月10日）、第2期款（102年7月10日）、第3期款（102年9月10日）、第4期款（102年11月10日）、第5期款（103年1月10日）、屋突完成款，合計3243萬元，迄至臺北市政府於104年10月15日核發使用執照及平面圖核發系爭社區使用執照核發時止（見原審卷㈠第91頁），已歷時3年1月有餘，且上訴人至104年9月7日以信函通知興益發公司於文到10日內函覆有關獎勵停車位、二次施工、交屋日期及後續事項前（見原審卷㈠第86至88頁），均未主張被上訴人有違反消保法第11條之1規定審閱期乙情，亦未主張解除契約；應認系爭房屋磋商條款已維護消費者（即上訴人）知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會亦給予相當之保障，兩造就系爭房屋磋商條款之簽訂並無顯不相當之情，即難認系爭房屋磋商條款第1條約定有違反消費者保護法第11條之1之情事。是上訴人雖另主張於系爭房屋磋商條款簽署完成後，通常回家後不會再審閱，直至系爭房地移轉登記前始發現公共設施係違建云云；然系爭房屋磋商條款第1條既賦予上訴人於簽約後5日內得無條件解約之權利，即提供上訴人訂約後之契約權益保障，已如前陳，則上訴人無正當理由不行使其權利，致其不得再以契約審閱期為由要求解除契約，縱其係至系爭房地移轉登記前始發現公共設施係違建乙情（僅係假設），亦係因其不行使權利任令解除權消滅所致，仍難據此主張房屋磋商條款、土地磋商條款有何顯失公平之情形。⒊又按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失
公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者；條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者；契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」、「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效」，消保法第12條、第16條分別定有明文。再「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：當事人間之給付與對待給付顯不相當者；消費者應負擔非其所能控制之危險者；消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；其他顯有不利於消費者之情形者」，消保法施行細則第14條亦定有明文。準此，定型化契約條款縱使有無效或不構成契約內容之一部，除去該部分，契約仍可成立者，定型化契約仍屬有效而非當然無效。復按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消保法第17條第1、3、4項亦有明文，是內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」即屬系爭房地契約所應遵循之規定。經查：
⑴就系爭房屋磋商條款第2條有關廣告義務部分，應記載
及不得記載事項中第2條業已約定「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分」，核與系爭房屋契約第2條之約定相符；又觀諸系爭房屋磋商條款第2條雖約定「㈠甲乙雙方瞭解並同意本房地暨汽車停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務均以本契約書面約定為準，取代先前一切口頭、書面約定；㈡乙方於銷售現場展示之建材、擺設、傢俱及裝潢等物品及設施，除本契約及附件四建材設備表載明屬於乙方應交付內容外，甲方不得主張將其併為本契約之一部分」等語（見原審卷㈠第63頁），惟依其文意，係確認廣告之範圍及以之為契約之一部，並未記載廣告僅供參考，系爭房屋磋商條款為修改後，即無與應記載及不得記載事項第2條有違之情，對於消費者明顯亦未不利，難認有違消保法第12條之規定而顯失公平，自不得據此主張系爭房屋磋商條款無效。
⑵又就系爭房屋磋商條款第3條有關貸款約定即系爭房屋
契約第9條第2項第3款第8目部分，其應記載及不得記載事項中第18條第3項業已規定「有關金融機構核撥貸款後之利息，由買方負擔。但於賣方通知之交屋日前之利息應由賣方返還買方」等語（見原審卷㈠第63頁反面）；又系爭房屋磋商條款第3條雖約定「自金融機構貸款撥款日起，甲方即應負擔貸款金額產生之利息，且甲方不得以任何理由要求乙方補貼」，而刪除前開應記載及不得記載事項之規定，然觀諸系爭房屋契約第20條、第9條之約定（見原審卷㈠第23頁反面、第24頁、第31頁），被上訴人應於使用執照核發日起6個月內通知上訴人進行交屋，貸款部分則分為委託被上訴人辦理貸款為被上訴人通知期限內辦理貸款手續，自辦貸款為被上訴人取得使用執照後將相關房地資料交被上訴人辦理，及依附件二付款明細表為產權過戶時給付銀行貸款；是通知交屋期限與貸款給付期限固有不一，惟依付款明細表所載貸款既約定產權過戶時撥付，系爭房地所有權人依法已移轉予上訴人，自該時起始由上訴人負擔貸款之利息，亦難認有不利於消費者（即上訴人）而無效。
⑶再就系爭房屋磋商條款第7條有關特約事項部分，其約
定為系爭社區取得使用執照後就原核准之屋頂平台、屋突1、2層、A、B棟地上1層梯廳、一般事務所、管委會空間、機車停車位、車道、法定空地、A、B棟地下1層機車停車空間、及C棟地下1層機房、獎勵停車位、機車停車位、車道、法定空地、地下2層空間，另行施工公共服務空間如附圖5-1、6-1、7-1、8-1，並就地上1層至11層各戶室內機電設備空間拆除隔間板作為室內使用之約定（見原審卷㈠第64頁），核與前開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項規定，並不相違；縱前開內容違反相關建築法規，惟就變更行為規定為應申請變更使用執照，係因主管建築機關必須審核該變更是否合法，是否對大眾之安全構成危險，此部分之規定屬取締規定，此觀之臺北市政府都市發展局（下稱都發局）106年3月8日北市都建字第10635959700號函內容自明（見原審卷㈡第211頁）；是系爭社區使用執照內原核准之一層機車停車空間變更為大廳及KTV、地下1層機車停車空間變更為健身房及大廳、屋突一層機房變更為泳池更衣室化妝間、屋突2層機房變更為棋藝室等設施，雖經臺北市政府通知實際施作之甲士林公司及興益發公司提出陳述，然若未於期限內陳述或無正當理由，係處實際施作人罰鍰；則系爭磋商條款第7條約定規劃二次施工之公共服務空間，固違反建築法第73條第2項規定，將核准用途變更使用為前揭公共服務空間，然此係行政主管機關即臺北市政府都市發展局依法令權責認定是否處罰、命停止使用或取締拆除之問題，係違反取締規定，自難據此即認系爭磋商條款第7條約定為無效。況系爭社區地下1層、地上1層停車空間及屋突1、2層機械室未依原核准用途使用，嗣已改善完畢，業經都發局同意備查乙情，亦有卷附都發局106年8月4日北市都授建字第10636604400號函暨檢附後續處理情形相關資料可參（見本院卷第235至247頁），益見上訴人主張興益發公司無法提供系爭買賣契約所約定之符合建管法令之房屋，且嗣後無法補正，顯係可歸責於被上訴人致給付不能云云，並不可採。
⑷至證人即上訴人之配偶 黃寶娟 於原審審理時固到庭證稱
略以：簽約時伊沒有在場，但伊有去看現場，介紹影片，當時沒有提及二次施工，也沒有提及以後會拆除等語（見原審卷㈡第19至20頁）；然系爭房屋磋商條款係經證人劉炳輝與上訴人逐條確認，系爭房屋磋商條款第7條之約定並經上訴人實質審閱後與被上訴人達成合意而簽訂，業如前陳（見原審卷㈠第250至253頁劉炳輝之證言）；則證人黃寶娟既未參與簽約過程，其對於證人劉炳輝說明系爭房地涉及二次施工部分自無從知悉，是證人黃寶娟之證言，自難採為有利於上訴人之認定。
⑸是以，系爭房屋磋商條款雖屬定型化契約，然其中所約
定之定型化契約條款，並未對消費者顯失公平，亦難認有違反消費者保護法第11條之1之情；則上訴人主張系爭房屋磋商條款無效，即屬無據。
㈣綜上，上訴人既不能證明被上訴人銷售系爭房地有何施以詐
術之行為，自難認其係陷於錯誤而購買系爭房地；故上訴人先位依民法第88條、第92條之規定撤銷系爭房地契約，並依民法第179條規定請求興益發公司、鄭秀慧分別返還所受領之買賣價金依序各421萬7850元、549萬元，即屬無據。
六、上訴人備位依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條規定及系爭房屋契約第30條第2項、系爭土地契約第19條2項約定解除系爭房地契約，並請求被上訴人連帶給付已繳納之價金970萬7850元，是否有據？㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項、第226條第1項固分別定有明文。而所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101年度台上字第1159號判決參照）。債權人依上開規定請求債務人負損害賠償責任，須證明債務人未依債之本旨為給付，並因債務人債務不履行而受有損害始可。上訴人向被上訴人買受之系爭房屋，並不包括二次施工之公共設施，換言之，被上訴人所銷售之標的，乃係未經二次施工之系爭房屋，系爭房屋契約亦已明確約定獎勵停車位部分，且上訴人亦聲明其知悉上情，並同意「日後如有主管機關命拆除回復原狀之情形，概由甲方自行處理，乙方不負回復或損賠責任」，是上訴人主張被上訴人未能提供符合建管法令之公共設施，有違債之本旨，構成民法第226條之給付不能及第227條之不完全給付，依上開說明，並不可取。故上訴人依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條規定及系爭房屋契約第30條第2項、系爭土地契約第19條2項約定解除系爭房地契約，並請求被上訴人連帶給付已繳納之價金，亦屬無據。
㈡又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。經查：
⒈觀諸系爭房屋契約第8條第1項約定「甲方應依附件二付款
明細表約定之各期工程進度完工後，於接獲乙方書面繳款通知書七日內，依乙方指定之繳款方式至乙方指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳清；每期付款間隔日數應在二十日以上」，附件二付款明細表中手寫記載「經雙商磋商後，因應甲方資金之運用，甲方同意依日期所定工程期款表甲方確認」，付款第9條第1、2、3項約定「本買賣契約之【附件二】付款明細表約定之銀行貸款額新台幣零仟壹佰零拾柒萬玖仟元整（以下簡稱預定貸款金額），甲方得依下列方式給付予乙方：㈠不辦貸款甲方不辦理金融機構貸款者，於乙方通知辦理銀行貸款對保手續時，應繳納預定貸款金額之半數款項，並開立與另半數未繳金額同額且禁止背書轉讓免除做成拒絕證書之擔保本票予乙方，作為乙方取得甲方未繳款項之擔保。乙方於取得本約房屋契稅單時，通知甲方繳交另半數未繳金額予乙方，逾期視為甲方違約，乙方得逕行依本契約第25條第2項違約約定處理；且繳付之票據未兌現或未付清款項前，乙方得拒絕辦理產權移轉登記予甲方。㈡辦理貸款：⒈委辦貸款⑴甲方同意乙方統籌代覓金融機構辦理貸款，並依乙方通知期限內辦理一切貸款相關手續，包括提供產權移轉相關文件、辦妥貸款對保手續（含保證人）及簽蓋貸款文件、「撥款委託書」及簽具與申貸金額同額且禁止背書轉讓免除做成拒絕證書之擔保本票予乙方，並依照金融機構之規定，辦妥乙方領款之一切手續。…⒉自洽貸款⑴甲方若欲自洽金融機構辦理貸款者，應自行向自洽金融機構瞭解貸款條件（包括貸款人申貸資格及應備證件、銀行鑑價資料、擔保物使用用途、貸款金額、買賣合約書等）外，並於乙方通知辦理銀行貸款對保手續期限內向乙方提出申請，乙方始有配合辦理義務。⑵乙方應於取得使用執照後，將房地相關資料（如建物測量成果圖、土地登記謄本內敘明甲方之土地持分等）交付甲方，以便甲方向自洽金融機構辦理申貸、對保等手續。⑶甲方應於乙方交付自洽金融機構估價所需之房地相關資料後十個工作天內將自洽金融機構申貸手續辦理完成…⑷甲方應提供自洽金融機構用印出具之「撥款委託書」交予乙方，並使自洽金融機構承諾於取得抵押權設定他項權利證明書後三個營業日內，貸款金額應即時直接撥入乙方帳戶內…⒊甲方同意不論委辦貸款或自洽貸款均應遵守下列約定：…⒋甲方同意本房地產權之移轉及辦理貸款抵押設定等登記手續，由乙方指定之地政士統籌辦理。倘為配合各項貸款手續需要，需由甲方提供借款人或保證人之身分證明及其他相關文件（如印鑑章、委託書、借款委託書、戶籍謄本等）及簽名蓋章等手續，甲方悉依乙方之通知並如期辦妥，否則視為甲方不辦理貸款，乙方得逕依本條第一項不辦貸款約定處理。…⒌其因辦理貸款及抵押權設定致產生之稅規費、手續費及地政士代辦費用等費用，甲方願依乙方通知之期限全數預付，並於交屋時按實際單據結算多退少補，逾期未繳視為甲方違約，乙方並得拒絕辦理產權移轉登記及後續之買賣程序，並得依本契約第25條第2項約定處理」等語（見原審卷㈠第23至25頁、第37頁），系爭土地契約第5、6條除預定貸款金額不同外，其餘亦同此約定（見原審卷㈠第71至73頁）；由上以觀，足見系爭房地買賣契約已就貸款分為不辦貸款、委辦貸款、自洽貸款3種方式，且上訴人均須於被上訴人通知對保手續時，負繳納預定貸款金額一半款項、辦理一切貸款手續、向被上訴人申請自洽貸款，及依被上訴人通知繳交稅規費、手續費、代辦費之義務，如未依約提供貸款所需文件，則視為上訴人不辦貸款。又參以系爭房屋契約第25條第2項、系爭土地契約第11條第2項均約定「除經雙方個別磋商同意之約定外，甲方違反本契約約定之各項義務約定者，乙方得解除本契約，解約時乙方得沒收依房屋總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」，系爭房屋磋商條款第6條第2項亦約定「甲方違反本契約或經雙方個別磋商同意之各項約定時，乙方得解除本契約，解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開應沒收之金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」等語（見原審卷㈠第33頁、第64頁、第75頁），顯見上訴人如未依附件二之付款明細表所定之期限內，及依前開第9條所定經被上訴人通知辦理貸款手續之期限決定自辦貸款或提出相關貸款文件或不辦貸款者，即屬違約。
⒉又興益發公司前於104年7月7日發送簡訊內容「大直一號
院（詠大直）貴賓您好：本公司已於日前寄發銀行貸款申請書，恐係臺端忙碌未蒙配合，委請您撥冗回電…」，其上發送之行動電話號碼為0000000000號（見原審卷㈠第153頁），核與上訴人於系爭房屋契約所書寫之行動電話號碼相符（見原審卷㈠第35頁），足見該簡訊內容確為興益發公司發送予上訴人；再興益發公司於104年7月21日、同年8月28日分別發送信函予上訴人（見原審卷㈠第84至85頁），通知上訴人請其依約配合辦理對保手續、銀行貸款申辦暨產權移轉書類用印及給付代辦費、稅費計148萬元，上訴人已於104年7月23日、同年8月31日收受，已為兩造所不爭執（見本院卷第110頁反面、第390至393頁），前開104年7月21日信函說明四亦記載土地所有權移轉由鄭秀慧併案授權興益發公司全權處理（見原審卷㈠第85頁），應認被上訴人確已依系爭房屋契約第9條、系爭土地契約第6條之約定，通知上訴人辦理銀行貸款申辦暨產權移轉手續及給付相關代辦費及稅費。又興益發公司另於104年10月12日以信函通知上訴人前已於104年8月28日通知上訴人辦理對保、產權移轉相關文件用印程序，然上訴人未依期限辦理，依系爭房屋契約第9條、系爭土地契約第6條視為不辦貸款，請於文到7日內繳付預定貸款金額之半數3781萬元暨規費、稅費148萬元，並開立與另半數同額之擔保本票予興益發公司，逾期依系爭房屋契約第25條第2項、系爭土地契約第11條第2項違約約定內容辦理，鄭秀慧併案授權興益發全權處理，上訴人於同年10月13日亦已收受（見本院卷第392頁）；嗣興益發公司於104年10月27日以信函通知上訴人，依系爭房屋契約、土地契約第25條、第11條約定解除系爭房地買賣契約，及沒收上訴人已繳之價金970萬7850元，並退回2272萬2190元，上訴人於同年10月28日收受（見原審卷㈠第99至101頁、本院卷第109頁反面）；由上以觀，興益發公司至遲於104年7月7日即依系爭房屋契約第9條、系爭土地契約第6條約定，通知上訴人辦理貸款申辦手續及產權移轉用印文件暨繳納稅規費、代辦費，並於104年7月21日重申於文到10日辦理前揭手續等程序，再於104年8月28日以信函催告上訴人於文到10日內履約，依約上訴人應於104年9月10日前履行系爭房屋契約第9條、系爭土地契約第6條之約定，否則即屬給付遲延。嗣興益發公司依系爭房屋契約第9條第2項第3款第4目約定，認上訴人未依約辦理貸款手續及提供文件等程序，視為同條第項第1款之不辦貸款，而於104年10月12日通知上訴人於文到7日內繳納半數預定貸款金額，及開立另半數預定貸款金額之擔保本票等，則興益發公司自104年7月7日依約通知上訴人履行，迄至104年10月12日再為通知於文到7日內履行，期間長達3個月，應屬合理，惟上訴人未依約履行，興益發公司即於104年10月27日以信函通知上訴人解除系爭房地契約，上訴人於同年月28日收受；準此，應認系爭房地契約已於104年10月28日經被上訴人合法解除，且上訴人既未依約給付價金，被上訴人自無移轉系爭房地所有權之義務，二者並無互為對待給付之關係，上訴人自不得執此主張同時履行抗辯。
⒊復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。
兩造間之系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，已如前述；則依上開規定，被上訴人原負有將已受領之買賣價金返還上訴人之義務。惟查，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條亦定有明文，系爭買賣契約係因上訴人給付遲延，經被上訴人以信函催告仍未履行，而依法予以解除；故上訴人於被上訴人解除契約後，自不得再次解除契約，益見上訴人主張解除系爭房地契約，並請求被上訴人連帶給付已繳納之價金云云，並不可採。
㈢至按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。查系爭房地契約就「違約處罰」係約定：「…甲方違反本契約約定之各項義務約定者，乙方得解除本契約；解約時乙方得沒收依房屋、土地總價款百分之15計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」（見原審卷㈠第33頁、第75頁），依上開規定，自屬損害賠償總額預定性質違約金之約定。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦定有明文，至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照）。本院審酌系爭房屋、系爭土地之買賣價金依序各為2811萬9000元、8003萬1000元，系爭房屋、土地總價款之百分之15為1622萬2500元（計算式：00000000＋00000000＝000000000；000000000×15％＝00000000）；又興益發公司、鄭秀慧分別受領之買賣價金依序各421萬7850元、549萬元，被上訴人之銷售費用及佣金支出，乃其營業成本，應已含括在上開買賣價金之內，並共同與買受人簽訂系爭土地契約、系爭房屋契約，其後辦理通知繳款、催告、解約等事宜，亦均共同具名行之，則其二人因系爭房地買賣所獲利潤之比例應等同視之，較為合理；另倘上訴人依約履行，依財政部所公布之建築工程業104年度（即解除契約時）同業利潤標準（見本院卷第121頁），興益發公司、鄭秀慧可獲得之淨利率皆應為8%，即分別為224萬9520元（2811萬9000元×8％）、640萬2480元（8003萬1000元×8％），合計865萬2000元，今因上訴人拒不履約，且上開房屋迄未能出售，有土地、建物登記謄本可參（見本院卷第217至233頁），上訴人就此亦不否認（見本院卷第327頁），致興益發公司、鄭秀慧無法取得上開利益，而104年度之房價已較訂約時（即101年）明顯下跌，此為公眾周知之事實，依此年度計算被上訴人出售系爭房地可得之利潤，對上訴人並無不利，是被上訴人所受此部分利潤之損失，堪認係因上訴人不履行契約所受之積極損害，再加計被上訴人因上訴人違約致須再行出售系爭房地，而支出銷售費用、佣金支出、營業成本，參以系爭房地契約就「違約處罰」之約定為系爭房屋、土地總價款之百分之15即1622萬2500元，應認被上訴人沒收系爭房地買賣價金依序各421萬7850元、549萬元，合計970萬7850元，尚屬相當；故上訴人依解除契約後之回復原狀請求權，請求被上訴人返還所沒收其已繳納之價金970萬7850元，亦屬無據。
七、從而，上訴人先位依民法第179條規定請求興益發公司、鄭秀慧分別返還各421萬7850元、549萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；備位依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條規定及系爭房屋契約第30條第2項、系爭土地契約第19條2項約定，請求被上訴人連帶給付970萬7850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；均為無理由，皆不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、至上訴人雖另聲請傳訊證人即其友人 劉致錚 欲證明其於何時知悉系爭設施為違建乙情；惟上訴人於簽署系爭房地契約時，即簽署房屋磋商條款、土地磋商條款，於房屋磋商條款之前開約定並載明公共設施係於使用執照領取後另行施工，且上訴人亦聲明其知悉上開二工規畫用途與使用執照圖不同，不符現行相關法令規定，並同意「日後如有主管機關命拆除回復原狀之情形，概由甲方自行處理，乙方不負回復或損賠責任」等語，證人劉炳輝於原審且到庭證稱有與上訴人逐條確認系爭房屋磋商條款等情明確，上訴人於簽署房屋磋商條款時顯然知悉上情，業如前陳，故本院核無再行傳訊證人劉致錚之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國106年10月17日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官石有為法官邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月18日
書記官張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。