裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第88號民事判決
裁判日期：民國107年07月09日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決107年度訴字第88號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林明錡
陳一霖 柯艾玉 被告 梁亦文
黃昭好 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就如附表所示土地設定登記普通抵押權（登記日期：
民國八十三年八月二十六日、字號：彰字第二二○五八號、擔保債權總金額：新臺幣壹佰貳拾萬元）之擔保債權不存在。
被告黃昭好應將前項普通抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告黃昭好經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查原告因被告梁亦文就如附表所示土地（下稱系爭土地）設定抵押權（登記日期：民國83年8月26日、字號：彰字第00
000號、擔保債權總金額新臺幣（下同）120萬元，下稱系爭抵押權）予被告黃昭好，致原告聲請強制執行事件執行無實益而終結，妨害原告對被告梁亦文債權受償，而訴請確認被告梁亦文、黃昭好就系爭抵押權擔保債權不存在，為被告所否認，則兩造就上開債權是否存在即不明確，致原告法律上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以本件確認判決除去。從而，原告提起本件訴訟，就訴請確認部分合於民事訴訟法第247條第1項規定，應有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為被告梁亦文之債權人，經聲請強制執行被告梁亦文財產時，發現被告梁亦文就系爭土地設定系爭抵押權予被告黃昭好，致本院104年度司執字第29074號強制執行事件以原告執行無實益，撤銷查封並終結執行程序。惟系爭抵押權設定登記迄今已逾23年，未見被告黃昭好積極追償，則系爭抵押權擔保債權是否存在，即有疑問。被告梁亦文既怠於請求回復原狀，原告爰依民法第242條、第113條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，請求確認被告間系爭抵押權擔保債權不存在，代位被告梁亦文請求被告黃昭好塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：（一）確認被告間系爭抵押權之擔保債權不存在。（二）被告黃昭好應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告方面：
（一）被告黃昭好未於言詞辯論期日到場，據其之前到場陳述略以：被告梁亦文有向其借款100萬元，始設定系爭抵押權以擔保上開借款，其已交付借款100萬元現金予被告梁亦文。本件借款除設定系爭抵押權外，並無其他擔保，亦未簽立借據、票據或其他證明文件。其都找不到被告梁亦文，亦未發函請求被告梁亦文清償借款。其希望被告梁亦文清償借款等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告梁亦文則以：其確實有於83年間向被告黃昭好借款80萬元，扣除利息後其實拿70餘萬元。當時約定於其有能力時再清償，其不清楚利息多少。後來被告黃昭好未向其追討過等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張其為被告梁亦文之債權人，經聲請對被告梁亦文強制執行，因被告梁亦文就系爭土地設定系爭抵押權予被告黃昭好，本院因認執行無實益而撤銷系爭土地查封登記並終結本院104年度司執字第29074號強制執行事件等情，業據其提出土地登記第二類謄本、本院債權憑證、本院民事執行處104年10月28日彰院恭104司執戊字第29074號函為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。原告另主張系爭抵押權之擔保債權不存在乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：系爭抵押權之擔保債權是否存在？原告依民法第242條、第113條、第767條第1項中段規定，代位被告梁亦文請求被告黃昭好塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲論述如下。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。經查，被告主張其有系爭抵押權擔保之消費借貸債權債務存在，自應由其就此要件事實負舉證責任。惟被告就此要件事實均未提出任何證據證明，且被告二人就雙方借款金額、交付借款過程等節亦陳述不一，再佐以被告二人幾不相識，無論其抗辯借款金額為80萬元或100萬元，數額均非微少，卻無簽立任何書面字據，導致被告黃昭好無從向被告梁亦文追討，實有違常情。被告既未舉證證明系爭抵押權之擔保債權確實存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權設定登記即屬無效，被告梁亦文得請求被告黃昭好塗銷。從而，原告依民法第242條、第113條、第767條第1項中段規定，代位被告梁亦文請求被告黃昭好塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年7月9日
民事第四庭審判長法官陳瑞水
法官陳怡潔法官歐家佑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月9日
書記官于淑真附表：
┌─┬─────────────┬────┬─────┐│編│土地坐落│面積（平│設定權利範││號││方公尺）│圍│├─┼─────────────┼────┼─────┤│1│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│1164│24分之1│├─┼─────────────┼────┼─────┤│2│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│892│12分之1│├─┼─────────────┼────┼─────┤│3│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│354│12分之1│├─┼─────────────┼────┼─────┤│4│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│918│12分之1│└─┴─────────────┴────┴─────┘