裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第1453號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國106年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄105年度審訴字第1453號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林義銘指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2644號），嗣因被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國106年1月6日下午4時在本院刑事審查第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官張雅文書記官鄭筑尹通譯盧致宏法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：林義銘施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點叁貳柒公克），沒收銷燬。
二、犯罪事實要旨：
林義銘前因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）89年度毒聲字第393號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於民國89年2月20日入所，89年3月17日因無繼續施用毒品傾向出所執行完畢；旋又施用毒品而違反毒品危害防制條例，經屏東地院90年度毒聲字第977號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於90年9月5日入所，90年10月3日因無繼續施用毒品傾向而出所；繼再因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經裁定令入戒治處所施予強制戒治並起訴，於91年5月8日入所，嗣經屏東地院91年度毒聲字第1344號裁定停止戒治，於91年12月12日出所併付保護管束，92年5月7日期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。又自前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，再犯施用毒品案件，經屏東地院以96年度訴字第494號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月25日18時許，在其高雄市○○區○○路○○○巷○○號4樓住處，以將海洛因摻入香煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年4月27日12時10分許，為警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得其上開施用剩餘之海洛因1包(含包裝袋1只，驗後淨重0.327公克)，復採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條。
四、附記事項：
(一)按刑法第47條規定之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院25年非字第101號判例意旨參照）。次按刑法第47條第1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，原則上係指所定之執行刑執行完畢而言，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。經查，被告前因毒品、竊盜等案件，分別經屏東地院以96年度訴字第494、第862號、第1075號、第1097號判決各判處有期徒刑6月、8月、7月、8月、6月、10月、4月（共3罪）、5月、6月確定；屏東地院以96年度簡字第1167號判決判處有期徒刑5月確定；屏東地院以97年度訴字第1385號判決判處有期徒刑1年4月確定；本院以96年度訴字第2760號判決判處有期徒刑8月確定；臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以96年度上訴字第2457號判決判處有期徒刑1年、1年、4月確定，嗣經屏東地院以98年度聲字第1328號裁定合併定應執行有期徒刑9年4月，該裁定於98年10月13日確定，經檢察官以98年執更字第1591號換發指揮書更為指揮執行（指揮書記載執畢日期為106年12月11日），嗣於104年7月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束執行期滿日為106年12月6日等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1份在卷可參，揆諸前揭說明，上開各案件併合處罰而定應執行刑有期徒刑9年4月，再經核准假釋付保護管束出監，自應以假釋期間期滿為執行完畢之時點。本件被告犯罪時間之「105年4月25日18時許」仍在假釋期間內，則被告應係假釋中再犯，而非刑法第47條所定之累犯，起訴書認屬累犯，容有未恰，附此敘明。
(二)按104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。至修正後第18條第1項前段規定，僅係將沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，而此僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。經查本件扣案之白色粉末1包（含包裝袋1只，驗後淨重為0.327公克），經鑑明含有毒品海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（偵卷第26頁），且屬被告施用剩餘，業據被告陳述明確（警卷第4頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋共1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月6日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官鄭筑尹法官張雅文以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第
2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月6日
書記官鄭筑尹附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。