裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年聲再字第56號刑事裁定
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定99年度聲再字第56號再審聲請人即受判決人甲○○選任辯護人 許景鐿 律師上列聲請人因違反期貨交易法案件，對於本院98年度金上訴字第686號，中華民國98年7月1日確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院96年度金訴字第3號、97年度金訴字第15號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第23946、27021、27441、27965、28178、28736號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按聲請再審之客體，限於實體之確定判決；倘屬程序上之判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得作為聲請再審之客體；而得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於聲請再審之確定判決，得作為聲請再審客體之條件下，始可進而為其他程序及實體上審查，最高法院88度臺抗字第444號、89度臺抗字第40裁定意旨可資參照。查本件再審聲請人甲○○（下稱被告）因違反期貨交易法件，為臺灣臺中地方法院實體判決有罪後，被告不服上訴本院，經本院以98年度金上訴字第686號判決撤銷，仍為實體有罪之判決，嗣被告不服再向最高法院提起上訴，最高法院於98年12月30日以98年度臺上字第7912號判決以其上訴違背法律上之程式，從程序上駁回上訴確定在案，此有前開各該判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件聲請再審之對象，應為本院98年度金上訴字第686號實體確定判決，合先敘明。
二、再審聲請意旨略以：
(一)刑事訴訟法第423條規定，聲請再審於刑罰執行完畢後，或已不受執行時，亦得為之。又刑事訴訟法第第420條第1項第6款規定，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。
(二)期貨交易之委託人並無一人於最初交易時之最低金額達到新臺幣(下同)250萬元，因此，自始即無期貨交易法第112條第5款之構成要件該當。另，聲請人即受判決人(下稱聲請人)甲○○未曾與任何一位委託交易人有簽訂期貨經理契約，亦未曾保管委託人期貨基金、更無自任何一位委託人處收取報酬。再者，聲請人甲○○向「寶來曼氏期貨股份有限公司」以電腦網路下單輸入買或賣之指令，乃係受委託人之授權所為，而非期貨交易法所謂之「全權委託」之事實。又原審雖曾函詢行政院金融監督管理委員會(即金管會)有關委託人委託交易有無最低金額乙節，然金管會對此詢問未予答覆，對此攸關犯罪構成要件是否該當重要事項，原審顯有審判期日應予調查事項未與調查之違背法令。
(三)依期貨交易法第112條第5項規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，而原審認為聲請人甲○○乃係觸犯上開條文之「未經許可，擅自經營期貨經理事業之犯罪。」惟，依期貨交易法第82條第1項、第3項之規定授權主管機關財政部證券暨期貨管理委員會所訂定之「期貨經理事業設置標準」第4條第1項規定，期貨經理事業之組織應為股份有限公司，其實收資本不得少於二億元。同法規第5條規定：期貨經理事業之名稱，應標明「期貨經理」字樣。是以，期貨交易法第112條第5款所處罰之對象，必須是以標明期貨經理字樣之股份有限公司，而非單純之個人。
(四)行政院金融監督管理委員會97年10月16日以金管證七字0000000000函覆原審說明二之(六)謂：「...，至於其他從事全權委託期貨交易業務或期貨顧問服務之期貨經理事業或期貨顧問事業，仍應經本會許可方得營業，且受有期貨交易法之規範。」(七)謂：「...，按期貨交易法第82條第1項並非以規範法人為限，凡未經許可擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業者，均屬違反該規定，而有同法第112條第5款之罪嫌。...」(八)謂：「有關期貨商准予客戶授權他人(自然人)從事期貨交易及群組下單買賣期貨乙節，按期貨商准予之授權，被授權人係基於授權人之意思辦理，僅代為處理委託從事交易期貨，與期貨經理事業全權委託代客戶從事期貨交易不同，且為提醒交易人，中華民國期貨業商業同業公會(即簡稱期貨公會)已自律規範期貨商應於授權書上加註警語，並應自行訂定同一受任人可代理之人數之控管機制，以防範受任人實質從事代客操作，期貨商應依其內部控制機制辦理；至期貨商為方便下單，提供期貨買賣群組設定之附加功能部分，期貨商仍應注意是否有違反防範他人實質從事代客操作之目的達成。」是以，此內容說明「被告甲○○於獲得本案期貨客戶授權後，依據寶來曼氏期貨股份有限公司之規定，填妥授權書及該公司提供之密碼與群組作業平臺從事期貨交易輔助人之角色」是合法商業行為，並無牴觸期貨交易法第82條第1項之行為。再加上證人 林瓏澔 、 胡家惠 於97年9月10日在前審證述：「個別客戶的授權不需要特殊資格」「代操機構是需要有執照，如果今天就自然人本身，法令並沒有規範要幫人代操需要具備什麼資格。如果是自然人協助自然人A、B、C...等私底下代操，這部分法令並沒有規定到；法人部分因為要招攬客戶，包括透過各種管道，所以會被規範到期貨交易裡面去。」與證人 盛煥晴 證述：「...。當時的客訴案件是因為有眾多客戶認為某個人的操作特別好，所以都全權委託該人去操作，後來發生糾紛，所以主管單位才希望期貨商可以自行訂定限制規範，客戶私底下的授權我們並不稱為全權委託，全權委託在我們法令相關規定，應該是只有期貨經理事業的相關規定才使用的概念，客戶私底下的授權，我們並不稱為全權委託。」
(五)另全國最大的期貨交易股份有限公司寶來曼氏期貨股份有限公司之專業高階人員(總稽核、法令主管)之對期貨交易法之認知與該期貨公司所提供客戶之開戶資料、空白授權書、電子憑證、密碼、群組作業平臺等等相關期貨交易資訊，核諸本案聲請人甲○○之身分應屬所謂期貨交易輔助人之角色，而此角色為法令所准許之從事期貨交易身分。尤其，寶來曼氏期貨股份有限公司自收到客戶填載完成之授權書後，除了會與客戶確認授權書真實與否外，尚循例將被授權人資料上傳至行政院金融監管委員會核備，因此，整體期貨交易過程全都是在合法文件、全國最大期貨股份有限公司所提供之交易規則下進行。
(六)再者，依證人 林玉卿 、 劉真文 於96年1月18日之訊問筆錄證述：「我們通常都是由營業員跟客戶預告風險並親自為客戶開戶，客戶交給我們雙證件，如身分證或健保卡、銀行帳戶出金影本、若有授權給別人時要填寫授權書，印鑑，營業員幫客戶完成開戶資料後，再將開戶資料交給開戶人員」「我們主要是看書面資料，若客戶要授權他人時，我們會要求客戶填寫授權書，被授權人是自然人時並無特殊資格限制，若是法人才會要求有相當資格才可以代理或經理期貨業務，且我們公司並未規定一個人可以接受多少人授權，但是我們內部有要求儘量不要超過十人，我們授權書內也寫的很清楚，並且營業員會告訴客戶儘量委託合法的期貨經理公司，風險會較低，事後我們會以電話跟客戶確認是否有確實有授權給被授權人，且我們也會以雙掛號的方式寄到客戶的戶籍地，如果客戶的回函尚未回來，我們仍認為客戶的授權手續尚未完成，不過我們還是幫他們開戶，如果客戶有申請網路下單的話，密碼跟契約書我們會寄至客戶的通訊地址，帳戶會寫在契約書上。
(七)聲請人甲○○並非以期貨經理事業股份有限公司之型態，對任何同案之客戶從事期貨交易之行為，而且也沒有任何一位客戶委託交易之金額單筆達250萬元。是以，聲請人甲○○尋找 黃正龍 、 楊水源 等人，以 陳建州 承租之處所，觀看電腦期貨交易線形圖，彼此交換意見後，再憑密碼輸入網路進入寶來曼氏期貨股份有限公司交易平臺，從事期貨交易行為，完全是合法之行為。並無任何違反期貨交易法第112條第5款之處。
(八)綜上所述，請撤銷原確定判決關於被告有罪部分，改諭知被告甲○○無罪。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。而本款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院或當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限；故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而對受判決人為有利之判決之「確實性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，倘未兼備上開二種再審新證據之特性，即不能為再審之原因（最高法院85年度臺抗字第308號判決參照）。
四、本件聲請人就本院原確定判決所認定之犯罪事實，雖以上開理由聲請再審，惟查：
（一）聲請人甲○○前揭理由欄二之㈡、㈢之再審理由辯稱：被告甲○○為個人，並非以期貨經理事業股份有限公司之型態，對任何同案之客戶從事期貨交易之行為，而且也沒有任何一位客戶委託交易之金額單筆達250萬元，並無任何違反期貨交易法第112條第5款之處；且依據期貨交易法第82條第1、3項授權主管機關財政部證券暨期貨管理委員會所訂定之行為時之期貨經理事業設置標準第4條第1項規定，期貨經理事業之組織應為股份有限公司，其實收資本額不得少於新臺幣2億元，同標準第5條則規定，期貨經理事業之名稱，應標明期貨經理字樣；故期貨交易法第112條第5款所欲規範、處罰的對象，必須是以標明期貨經理字樣之股份有限公司型態，單純之個人並不在該法條之規範內云云（本院卷第1至3頁參照）。惟按期貨交易法第112條第5款之「未經許可，擅自經營...期貨經理事業...」其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體，是否屬於法人之組織，有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度臺上字第3661號、95年度臺上字第5353號判決參照），又期貨交易法第82條第1項並非以規範法人為限，凡未經許可擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業者，均屬違反該規定，而有同法第112條第5款之罪嫌。即任何人(包括公司、商號、及個人等)未經主管機關許可，擅自經營期貨經理事業者，應依上開規定予以處罰等情，有行政院金融監督管理委員會97年10月16日以金管證七字0000000000函可參（原審卷㈣第189、238頁），是聲請人甲○○既為「個人」，為期貨交易法第112條第5款所欲規範之對象，均為原確定判決所載明（參見原確定判決理由欄二之（二）所載），是以，此部分所提之再審理由，於原審判決時已存在，且已為原審所審酌，故就聲請人此部分提之證據，既不具事後方行發現之「新規性」，亦不足以動搖原有罪確定判決，而不具「確實性」，故不符刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新證據」之要件，此部分之再審無理由。
（二）再聲請人如理由欄二之㈡、㈦所主張之再審理由：期貨交易之委託人最初委託交易時之最低金額倘未達250萬元時，不在期貨交易法第112條第5款所規範之內；且原審雖曾函詢行政院金融監督管理委員會有關委託人委託交易有無最低金額乙節，然金管會對此詢問未為答覆，此乃攸關犯罪構成要件是否該當重要事項，原審顯有審判期日應予調查事項未予調查之違背法令云云（本院卷第1、7頁）。惟按行政院金融監督管理委員會94年2月21日金管證七字第0940000737號函釋所訂定之「期貨經理事業接受委託資產最低限額」係為經該委員會許可並發給許可證照之合法期貨經理事業而設立之監理標準，若未經發給許可證照者則不適用之，此有該委員會98年6月1日金管證期字第0980022651號函可證，亦為原確定判決所載明（參見原確定判決理由欄二之㈡之說明），是委託人委託交易金額未達250萬元時，不構成期貨交易法第112條第5款之要件的情形，乃是指經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照之合法期貨經理事業者而言，方有其適用，而本件聲請人甲○○並非經行政院金融監督管理委員會許可且發給許可證照之人，是聲請人甲○○與委託人之交易金額，是否已達250萬元，並不影響本案確定判決之結果，更無有原審有審判期日應予調查事項未予調查之違背法令之情形。此部分亦可參最高法院98年度臺上字第7912號判決所述，委託人委託交易金額是否達250萬元，與經營期貨經理事業之待證事實無關，原判決因而說明無調查必要之理由，不得指為違法。因此，聲請人就此部分所提之新證據，並不具有事後方行發現之「新規性」之要件，且亦不足以動搖原有罪確定判決，而不具「確實性」，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新證據」之要件，因此，此部分之再審亦無理由。
（三）又聲請人如理由欄㈡之再審理由再認：聲請人甲○○未曾與任何一位委託交易人有簽定期貨經理契約、也未曾保管委託人期貨資金、更無自任何一位委託人處收取報酬，也無期貨經理業務之行為云云。惟查，所謂期貨經理事業，係指經營接受特定人委任，對委託人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任執行期貨交易之業務；又聲請人與其他被告之間分擔招攬客戶、訂約、講解、分析解盤、下單參作、財務管理、陳報開戶及建立檔案與密碼、寄送資料等相關事宜，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯等情，其理亦明，亦為原確定判決所載明，是以，聲請人「是否曾與委託人簽訂期貨經理契約、是否曾保管委託人期貨資金或有無自委託人處收取報酬」，並不足以動搖原確定判決，此部分再審理由，不具有事後方行發現之「新規性」之要件，亦不足以動搖原有罪確定判決，而不具「確實性」，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新證據」之要件，此部分之再審無理由甚明。
（四）末查，聲請人雖再以本判決理由欄二之㈡、㈣至㈦所載之再審理由稱：伊受委託人授權向「寶來曼氏期貨股份有限公司」以電腦網路下單輸入買、賣指令之行為，並非期貨交易法所謂之「全權委託」，佐以證人林瓏澔、胡家惠於第一審之證述，林玉卿、劉真文等於偵訊時之證述，及寶來曼氏期貨股份有限公司之專業高階人員(總稽核、法令主管)對期貨交易法之認知，足認聲請人甲○○僅為期貨交易輔助人之角色云云。惟查，聲請人甲○○接受特定人委任，全權對委託人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易，而屬期貨經理事業之範疇，此由投資人在寶來曼氏公司提供之授權書上填寫授權資料，惟實際上未必由該授權書上所載之被授權人下單買賣，且投資者在授權期間，期貨交易都是由聲請人甲○○等人本於專業判斷，決定是否下單，而非由投資者自行決定是否下單，亦為原確定判決所載明（參見原確定判決書第19頁即理由欄二之㈡之3之說明）；又投資者在給操盤手密碼後，操盤手會更換密碼，投資者就無法進入寶來曼氏期貨公司的電腦網路系統查看交易情形，亦均為原確定判決所載明（參見原確定判決書第27頁即理由欄二之㈡之4之說明）；聲請人對於是否完成期貨交易已有全部的決定權力，已非如再審理由所稱：聲請人是在接獲期貨客戶之授權後，再依據寶來曼氏期貨股份有限公司內部之規定，填寫授權書及該公司所提供之密碼與群組作業平臺從事期貨交易輔助人之角色。再按金管會94年2月21日金管證七字第0000000000、98年6月1日金管證期字第0980022651號函意旨，僅獲有金管會許可之期貨經理事業，始可進行「全權委託投資經營」，否則僅能「單純代客操作下單」，倘形式上已授權書或合約書表明單純代客下單，實際上係受委託全權操作期貨業務者，即屬未經許可，擅自經營期貨經理事業，上訴人等人如何未經主管機關許可，招攬投資者投資「歐元期貨」，於投資者訂約並將資金存入帳戶後，即將密碼全部彙整給黃正龍，黃正龍會變更成相同的密碼，並請客戶不要再變更密碼，由甲○○、楊水源、黃正龍組成一個團隊，甲○○、楊水源分析盤勢，再由黃正龍依個人專業判斷決定是否下單，而從事全權委託之期貨交易業務，此等行為與期貨交易法第112條第5款規定之構成要件該當；上訴人等與其他正犯如何分擔招攬客戶、訂約、講解、分析解盤、下單參作、財務管理、陳報開戶及建立檔案與密碼、寄送資料等相關事宜，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯，均為原確定判決所載明。至於證人林瓏澔、胡家惠、林玉卿、劉真文及寶來曼氏股份有限公司之專業高階人員等人之證述，僅能證明於一般情況下，期貨交易之委託人為授權時之內部程序、確認客戶是否確實有授權受託人之事實，及期貨交易輔助人之角色所應為的工作內容等情，然其證述並無法證明聲請人甲○○並未為「全權委託」之事實。是以，聲請人就此部分所提之證據，既屬原確定判決時即已存在且為原審所審酌認定，故其既非具事後方行發現之「新規性」，亦不足以動搖原有罪確定判決，而不具「確實性」，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新證據」之要件甚明，此部分之再審無理由亦明。
五、綜上所述，聲請再審意旨所陳不符刑事訴訟法第420條第1項第6款「新證據」之要件，揆諸上揭說明，本件再審聲請並無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如
主文。中華民國99年3月31日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國99年4月1日