裁判字號：臺灣臺南地方法院100年簡上字第12號民事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣臺南地方法院民事判決100年度簡上字第12號上訴人 陳月嬌
陳淑菊 陳淑真 陳淑椿 共同訴訟代理人 黃厚誠 律師
楊聖芬 律師被上訴人 陳榮忠 訴訟代理人 張能彥 被上訴人 陳阿汽
陳吉輝
號 陳秋錦 陳登瑞 陳 君音
61巷11弄23號 陳君文 陳麗華
之15 陳麗珠 陳麗蘭
號上列四人共同訴訟代理人 張標全 律師被上訴人 李陳查 畝訴訟代理人 李瑞義 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年11月29日本院柳營簡易庭99年度營簡字第236號第一審簡易判決提起上訴，經本院於100年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟陸佰肆拾壹元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：本件被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞、 陳君音 、陳君文未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱略以：
㈠上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系
爭581-3地號土地），於上訴人經繼承協議分割取得前，本即已不通公路而屬袋地，本件並無民法第789條第1項適用之餘地：
1.民法第789條第1項規定，因土地分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路，僅得通行他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與分割人直接間就土地分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。是該規定之適用，以土地之不通公路係因土地分割所致者為限；倘土地分割前即已不通公路，自無適用之餘地。
2.原判決認定系爭581-3、581-2地號土地原為上訴人之母 陳林 盡所有，580-1、580-6地號土地為 陳林盡 與人共有各持分2分之1，上訴人所有系爭581-3、581-2地號土地本來與同地段580-1、580-6地號土地相連接，本有路可通。及被上訴人主張系爭581-3地號土地，本得依序經由同段581-2、581、580-1、580-6地號土地此一「原來道路」通往公路即580-17地號土地，嗣因辦理遺產分割由上訴人取得系爭581-3及581-2地號土地， 陳堃埊 取得同段580-l、580-6地號土地並拒絕上訴人行走，始造成袋地之形成，而有民法第789條適用部分，與事實及法令均有未符。蓋：
①陳林盡就581-2地號土地應有部分僅2分之1、580-1地號土地上應有部分僅4分之l，原判決認定之事實有誤。
②依民法第820條，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者
乃屬共有物之管理行為，需由多數決為之。則陳林盡就581-2地號土地應有部分僅2分之1、580-1地號土地應有部分僅4分之l、580-6地號土地應有部分僅2分之l，依法均不得恣意通行。
③又系爭581-3地號土地縱得與581-2地號土地合併利用，亦
無法逕由580-1地號土地通行，蓋581-2與580-1地號土地僅有點相連，非有面相連，無地界寬度相鄰，無以通行。
原判決竟以581-3、581-2地號土地本來與同段580-l、580-6地號土地相連接，本有路可通云云，顯非符實。
④再被上訴人所主張之「原來道路」並非道路，此由現場照
片即可知，被上訴人所稱之「原來道路」根本無道路可資通行，由公路進入即為他人文旦樹果園，需穿越果園縫隙，路線彎曲狹小，上方架有鐵架阻擋，又須經過580-6地號土地上訴外人 陳王滋 所有之建物雨廊，再繞經他人所有之581地號土地，且行經之580-6、580-l、581及581-2地號土地大多亦均種植有文旦樹，四周均為文旦樹枝、葉遮擋，隨文旦樹逐年成長，遮蔽之情當會日益嚴重，今僅供人行走均甚不便，車輛或農作機具更無法進出，根本無所謂適宜之通路，系爭581-3地號土地如何由此聯絡至公路？又580-6地號土地共有人即訴外人陳王滋（應有部分2分之l）已數度表示不同意上訴人通行其於580-6號土地上所私設之水泥路及建物雨廊，並擬設立鐵門圍離阻絕外人通行，而581、580-l地號土地所有人亦未同意上訴人通行。
3.系爭581-3地號土地與581-5地號土地交界處以鐵籬網隔離前，上訴人及陳林盡通行581-3地號土地均係經由581-5、581-
2、581-4及582-3地號土地至公路，當時各該土地係作菜園使用，未種植文旦樹。嗣後581-3與581-5地號土地交界處以鐵籬網隔離而無法通行，上訴人及其被繼承人陳林盡多方設法以求通行至公路而不可得，始以目前之方式通行，即經由581-2、581、580-1、580-6號土地上文旦果園之空隙，輾轉蜿蜓再穿越580-6地號土地上他人房屋旁雨廊至公路，並非向來均通行被上訴人主張之通行方案，該處更無何「原來道路」可言。
4.綜上，系爭581-3地號土地於繼承協議分割前，四週即均為他人土地所圍繞，本屬袋地與公路無適宜之聯絡，並無被上訴人主張之原來道路，更非如原判決所稱本有路可通行，當無民法第789條之適用，原判決之認定實嫌疏略。
㈡上訴人主張通行如原審判決附圖所示路線係屬對周圍地損害最小之處所及方法：
1.上訴人主張之通行方案與公路間距離甚短，路線平直，僅行經各該土地邊界。原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上雖種植有文旦樹11顆，然該文旦樹可移植且非老欉，只需移植幾公尺，對各該部分經濟影響甚小，更得保全原先已存在之建物，且該建物又僅供放置農具之用而為農舍，此通行方案應屬妥適。
2.被上訴人主張之通路非路，且路線彎曲狹小，尚需繞經訴外人陳王滋於580-6地號上住宅建物之雨廊，影響他人住宅安寧，並穿越各該土地上之文旦樹果園縫隙，文旦樹枝葉遮蔽嚴重，僅供人行走已然不便，且該路線甚將同段580-6地號土地切割彎曲一分為二，對580-6地號土地之經濟價值負面影響甚大，非妥適之通行方案。
3.582-2地號土地所有人李 陳查畝 將之與其所有582-3、582-l、582-4地號土地合併利用，作為文旦樹果園，並似建有農舍等建物，並非通路，上訴人無以通行。另581-5地號土地東側與581-3地號土地交界處，及581-5、581-2、581-4地號土地北側，均以鐵籬網或瓦牆隔離，則582-2地號土地與581-2土地交界處亦遭隔離無法通行，上訴人無以通行582-2地號土地至聯外道路。
㈢並聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人共有之系爭581-3地號土地就被上訴人陳榮忠所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積55.86平方公尺之土地有通行權存在。
3.確認上訴人共有之系爭581-3地號土地就其與被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞、陳君音、陳君文共有坐落台南市○○區○○段○○○○○○號土地如原判決附圖所示Ｂ部分面積17.5平方公尺之土地有通行權存在。
4.確認上訴人共有之系爭581-3地號土地就被上訴人陳榮忠、陳麗華、陳麗珠、陳麗蘭共有坐落台南市○○區○○段581之4地號土地如原判決附圖所示Ｃ部分面積80.55平方公尺之土地有通行權存在。
5.確認上訴人共有之系爭581-3地號土地就被上訴人 李陳查畝 共有坐落台南市○○區○○段○○○○○○號土地如原判決附圖所示Ｄ部分面積28.92平方公尺之土地有通行權存在。
6.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞、陳君音、陳君文均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。另被上訴人陳榮忠、陳麗華、陳麗珠、陳麗蘭之陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補陳如下：
㈠系爭581-3地號土地四週為其他土地所圍繞，固為袋地，但
系爭581-3地號土地與其旁之581-2號土地應有部分2分之1原均為上訴人之母陳林盡所有，二十餘年來，系爭581-3地號土地均係經同段581-2、581、580-1、580-6地號土地上之道路通行至580-17號道路。嗣陳林盡死亡，上訴人與其兄陳堃埊於99年6月1日辦理遺產分割，上訴人取得系爭581-3地號土地及同段581-2地號土地應有部分2分之1，其餘580-1地號土地應有部分4分之1、580-6地號土地應有部分2分之1則分由上訴人之兄即訴外人陳堃埊取得，因上訴人與訴外人陳堃埊感情生變，陳堃埊因而拒絕上訴人通行原來之道路即580-6、580-1地號土地，故系爭581-3地號土地形成袋地乃係分割所造成，且為分割時所能預見，不能以分割造成鄰地之負擔，依民法第789條規定僅得通行他分割人之所有地即580-1、580-6地號土地至公路。
㈡本件上訴人依其被繼承人陳林盡原所走之途徑即可通公路，
且上訴人陳月嬌於勘驗當時亦自承目前均係延舊有580-6地號土地上房屋旁之雨廊、果園走入580-1地號土地再進入系爭土地耕作，而依前所述，訴外人即陳堃埊、 陳王茲 均有讓其通行之義務，上訴人已有道路可通行，且上訴人亦已行走多年，並能在系爭土地上種植、收成，是該通行方式應屬可行，上訴人於土地遺產分割後，卻突主張欲通行如原審判決附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分通往道路，該通行方式必須砍伐被上訴人所有Ａ部分土地上樹齡或為50年，或為數十年之文旦老欉11顆及Ｂ、Ｃ部分土地上樹齡數十年之文旦樹，造成被上訴人重大財產損失，上訴人主張通行之方式自非損害最少之方式。
㈢上訴人所有系爭581-3、581-2地號土地本即與同段580-1、5
80-6地號土地相鄰，有路可通，此業經原審所認定，且為上訴人所自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，上開事實必須據為裁判之基礎，上訴人主張系爭土地於繼承協議分割前即屬袋地，並無被上訴人所主張之「原有道路」存在云云，並無理由。又系爭581-3地號土地係於58年8月8日即由上訴人之父 陳招福 所買受，迄今已40餘年，如依上訴人所述無道路可通，則系爭581-3地號土地如何種植文旦、南瓜等農作物，足見上訴人主張無道路可通行，並不實在。再者，遑論原來道路如何彎曲狹小，亦行走40餘年，農作物種植、收成依舊，以農耕方式使用，手推車推送肥料，載運農作物出入，即足足有餘。上訴人卻主張要通行如原判決附圖所示之土地，其主張通行路線，顯非損害最少之方式。再退步言之，上訴人如確有另闢道路通行之必要，被上訴人認上訴人應參考原通行路線，沿581-2地號直線通行581地號東南側邊緣土地通行至580-6地號土地上之柏油路再通行至公路，該通行方式路線最短、受害人最少、被挖除之農作物最少、所受害面積最少，即可連結既成私設巷道出入。
㈣並聲明：
1.請求駁回上訴人之上訴。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人李陳查畝則抗辯以：上訴人依原來之行走路線即可通行至公路，並無通行被上訴人土地之必要，且上訴人主張通行之被上訴人土地上，已有種植樹齡十幾年之文旦樹，上訴人之通行方式將使被上訴人之老欉文旦樹被砍除，對被上訴人造成損害甚大，故不同意上訴人之主張等語。並聲明：請求駁回上訴人之上訴；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠臺南市○○鎮○○段○○○○○○號土地原為訴外人陳林盡所有
，應有部分全部，陳林盡於99年4月7日死亡，系爭581-3地號土地已於99年6月1日由上訴人陳月嬌、陳淑椿、陳淑菊、陳淑真辦理繼承登記，為其四人所共有，應有部分各4分之1。
㈡系爭581-3地號土地四週為其他土地所圍繞，並未直接臨道路。
㈢580-1地號土地現為訴外人陳堃埊、 沈鏵璋 、陳王滋所共有，應有部分各為4分之1、2分之1、4分之1。
㈣581-2地號土地現為被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞、陳君音、陳君文與上訴人四人所共有。
㈤580-6地號土地現為訴外人陳堃埊、陳王滋所共有，應有部分各2分之1。
㈥訴外人陳林盡原有之土地權利為580-l地號土地應有部分4分
之1、580-6地號土地應有部分2分之1、581-3地號土地權利全部、581-2地號土地應有部分2分之1，嗣陳林盡於99年4月
7日死亡，上開土地權利由其繼承人即訴外人陳堃埊與上訴人四人分別繼承，各自取得如上之土地應有部分。
㈦581-5地號土地為被上訴人陳榮忠所有，應有部分全部；581
-2地號土地之土地使用分區為農業區，其所有權人分別為被上訴人陳阿汽，應有部分6分之1、被上訴人陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞，應有部分各12分之1、被上訴人陳君音、陳君文，應有部分各24分之1、上訴人陳月嬌、陳淑椿、陳淑菊、陳淑真，應有部分各8分之l；581-4地號土地之所有權人分別為被上訴人陳榮忠，應有部分3201分之745、被上訴人陳麗華，應有部分3201分之1228、被上訴人陳麗珠、陳麗蘭，應有部分各3201分之614；582-3地號土地為被上訴人李陳查畝所有，應有部分全部。
㈧581-3地號土地現況為土地上現種植文旦樹、地瓜、南瓜、
玉米等，其土地四週均臨他人之土地，其土地之北側、東側均以圍籬圍住，與581-5地號土地有用鐵籬網隔離，目前無法通行，土地目前由上訴人陳月嬌管理使用，其上所種植之農作物均係上訴人陳月嬌所種植。上訴人陳月嬌目前均係自580-17地號土地之柏油路通行至系爭580-6地號土地，嗣沿580-6地號土地上之房屋旁之雨廊、果園，依序通過580-1、
581、581-2地號土地內再進入581-3地號土地內耕作。㈨581-2地號土地為水利用地，目前現況均為空地，沒有種植農作物。
㈩上訴人所主張通行之如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分
土地之現況為Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上種植有一排樹齡50年、或十幾年之文旦樹共11顆，Ｄ部分土地上亦均種植有樹齡十幾年之文旦樹。
系爭581-3地號土地為袋地。
五、兩造爭執事項：㈠本件是否有民法第789條之適用？㈡上訴人主張通行如原審判決附圖所示路線是否為損害最小之
方式？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判
決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張其等所共有之系爭581-3地號土地就原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地有通行權存在，而為通行土地之所有權人即被上訴人所否認，則兩造就上訴人是否有通行上開部分土地之權利存否有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不確定狀態除去，是上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡本件是否有民法第789條之適用？
1.按民法第789條規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於同法第787條所定一般鄰地通行權而適用。而該民法第789條第1項係就：因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者之情形而為之規定。易言之，該規定之適用，以土地與公路無適宜之聯絡係因「土地一部之讓與或分割」或「原屬同一人所有之數宗土地，因讓與一部或同時分別讓與數人」所致者為限；倘土地分割或讓與前即已與公路無適宜之聯絡，即無該條文適用之餘地。
2.查上訴人所共有之系爭581-3地號土地為袋地，此為兩造所不爭，又系爭581-3地號土地與581-2、580-1、580-6地號土地並非自同一筆土地分割而來，此業經台南市麻豆地政事務所查明無訛，並有臺南市地政事務所100年1月20日所登記字第1000000558號函附卷可稽（本院卷㈠第72頁至第83頁）。
又依前揭不爭執事項第㈥，被上訴人主張上訴人所有系爭581-3地號土地與580-1地號、581-2地號、580-6地號土地，原均為上訴人之被繼承人陳林盡所有，嗣經上訴人與其兄陳堃埊繼承分割後，始由上訴人分割繼承取得系爭581-3地號土地等情，固屬事實，惟依土地複丈成果圖所示可知，系爭581-3地號土地僅與581-2地號土地有相鄰，並未與580-1地號、580-6地號土地相鄰，而581-2地號土地與公路間亦無何聯絡，顯見系爭581-3地號土地於分割前即已與公路無適宜之聯絡，並非因遺產分割而變成與公路無聯絡。被上訴人雖辯稱：系爭581-3地號土地與581-2、580-1、580-6地號土地原均屬被繼承人陳林盡所有，原可通行581-2、580-1至580-6地號土地而與公路聯絡，係因遺產分割後而與公路無適宜之聯絡云云，然查，被繼承人陳林盡就系爭580-1地號土地僅有應有部分4分之1，就581-2及580-6地號土地則均僅有應有部分2分之1之權利，均尚有其他共有人，是系爭581-3地號土地與581-2、580-1、580-6地號土地原即明顯非同屬一人所有，而尚有其他共有人存在，是被上訴人之上開主張，已與事實未合，再被繼承人陳林盡就系爭581-2、580-1、580-6地號土地既僅有應有部分，則其管理使用方式需經共有人協議，本即非被繼承人陳林盡所得任意行使，是自不得以被繼承人就系爭580-6、580-1地號土地有應有部分，即逕主張同為被繼承人陳林盡所有之系爭581-3地號土地本即可以該土地與公路為適宜之聯絡，況依前所述系爭581-3地號土地僅與581-2地號土地相鄰與上開二筆土地並無相鄰，而依地籍圖所示，581-2地號土地與580-1地號土地亦僅有一點連接處，就土地而言並無何直接相鄰之土地位置存在，與上訴人所主張亦明顯不符，本院自難為上開認定。
3.綜上可知，系爭581-3地號、581-2地號土地與系爭580-1地號、580-6地號土地，並非自同一筆土地分割而來，且非全部原屬於同一人所有，僅部分原同屬被繼承人所有，雖係因遺產分割而由上訴人取得，然既於遺產分割前即與公路無適宜之聯絡，本屬袋地，依前揭說明，自無民法第789條規定適用之餘地。
㈢上訴人主張通行如原審判決附圖所示路線是否為損害最小之
方式？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。次按民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院85年台上字第2057號判決意旨參照）。故民法第787條第2項所規定之「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，就附近地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
2.本件上訴人主張其所共有之系爭581-3地號土地，與公路無適宜之聯絡，為被上訴人所不爭，且經本院履勘現場屬實，有本院100年4月25日勘驗筆錄、現場照片及地籍圖謄本在卷可稽，因此上訴人主張依據民法第787條第1項規定有通行周圍地以聯接到外面之公路之必要，自屬於法有據。再被上訴人引用民法第789條規定抗辯上訴人僅得通行580-6、580-1地號土地部分，固無可採，已如前述，惟依前揭說明，上訴人之通行方法，仍應依民法第787條第2項規定之通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法為之，是本件次應審酌者，即在於上訴人所主張之如原審判決附圖所示之通行方法是否擇其周圍地損害最少之處所及方法為之？經查：
①上訴人所共有之系爭581-3地號土地，地目為田，土地使用
分區為農業區，現況為由上訴人陳月嬌種植文旦樹、地瓜、南瓜、玉米等使用，581-3地號土地四週均臨他人之土地，北側、東側均以圍籬圍住，與581-5地號土地相鄰處以鐵籬網隔離，目前無法通行。581-2地號土地現為空地，沒有種植農作物。580-17地號土地為柏油路，580-6地號土地有水泥路可通往580-17地號土地，580-6地號土地上有房屋1棟，其於土地上種植文旦，自580-6地號土地經580-1地號土地穿越581地號土地可到達581-3地號土地。582-7地號土地為柏油路，581-4地號土地北側通往582-7地號土地處有興建磚造平房1棟，原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地，Ｄ部分位於582-3地號土地上，寬度為1.8公尺、Ｃ部分自582-7地號土地為起點向東延伸約14公尺長度之寬度為1.2公尺，超過14公尺之部分寬度為3公尺、Ｂ、Ａ寬度均為3公尺，
Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地現種植一排樹齡約50年或10數年之文旦樹，Ｄ部分土地上亦種植有樹齡約十幾年之文旦樹，此為兩造所不爭，並有本院100年4月25日勘驗筆錄、現場照片及地籍圖謄本在卷可稽，自屬真實。
②上訴人所共有之系爭581-3地號土地，除與被上訴人陳榮忠
所有之581-5地號土地相鄰外，尚與其所共有之581-2地號土地相鄰，581-2地號土地並可與580-1地號、581地號土地相連接，580-1地號土地則與580-6地號土地相鄰，580-6地號土地西側與公路可直接相通，580-6地號土地上目前並已鋪設有水泥道路通往公路，而上訴人目前亦均係以步行方式通行581-2地號、581地號、580-1地號及580-6地號部分土地連接至580-6地號土地上之水泥道路而至公路，且本院勘驗期日亦係依上開通行方式進入系爭581-3地號土地勘驗現場，此亦有本院勘驗筆錄及現場照片可憑，而依上訴人所陳，上訴人及其被繼承人陳林盡依上開方式通行至少已有11年、12年，足見上訴人確可以通行上開土地之方式至公路，雖上訴人以上開土地並非「道路」，且土地係屬他人之果園、建物雨廊，路線彎曲狹小，行走不便而辯稱上開通行方式並非適宜之聯絡等語，然系爭581-3地號土地係農業區土地，是其通行鄰地之所需考量者，應在於有可供作一般農事作業正常出入之通路即已足，而觀之上訴人前開所行走之路線，所行走之土地位置，分別係581-2地號、581地號與580-1地號小部分土地，上開經行走部分，並已明顯呈現保留為通路之狀態，此業經本院勘驗明確，並有現場照片可參，另所行經之580-6地號土地，雖屬他人果園之一部分，惟仍係果園中可通行之空地，並未影響果樹之種植，此亦有照片可參，如由上訴人依現有狀況繼續通行，亦不至於造成土地所有權人其他損害，況上訴人之被繼承人陳林盡就系爭580-6地號土地原有應有部分，其既能通行多年，就該部分土地應留為通路供被繼承人陳林盡通行，顯係屬共有人間之合意，原共有人或繼承自被繼承人陳林盡而取得系爭580-6地號應有部分2分之1之訴外人陳堃埊，自仍應繼續維持上開使用情形始符誠實信用原則，是上開通行方式應無不適當，且應屬於對系爭土地周圍地損害較少之處所及方法。
③上訴人雖主張以通行原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分
之土地之方案，為對周圍地損害最少之方法，而上訴人所主張如原審判決附圖所示之通行方案，與前揭上訴人原通行之方式比較，其路線雖較筆直且至公路之距離較短，然通行至公路最短之距離，並非即為損害最少之方式，仍需考量其他因素，如總體損害、適當性及公平性原則等。以上訴人主張通行之被上訴人所有如原審判決附圖所示之土地，已分別由各被上訴人規劃設置有鐵籬網圍籬、種植文旦樹，是上訴人如通行上開土地至公路，除被上訴人所設置之圍籬均須拆除外，且原種植於Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ土地上之50餘年或10餘年之老欉文旦樹均須移植或遭砍伐，對種植文旦樹之被上訴人而言，除受有土地無法使用之損害外，尚受有老欉文旦樹遭砍除之損害，其損害確屬非小，再參酌前述理由，本院認上訴人依其原有之通行方法即通行581-2、581、580-1及580-6地號土地以至公路，其對周圍地所造之損害應明顯較小，是上訴人所主張通行被上訴人所有如原審判決附圖所示之土地之選擇，並非損害最小之處所及方法，應可認定。
七、綜上所述，本院斟酌兩造所有及相鄰土地之位置、形狀、面積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行被上訴人陳榮忠所有581-5地號土地如原審判決附圖所示Ａ部分面積55.86平方公尺之土地；被上訴人陳阿汽、陳吉輝、陳秋錦、陳登瑞、陳君音、陳君文共有581-2地號土地如原審判決附圖所示Ｂ部分面積17.5平方公尺之土地；被上訴人陳榮忠、陳麗華、陳麗珠、陳麗蘭共有581-4地號土地如原審判決附圖所示Ｃ部分面積80.55平方公尺之土地；被上訴人李陳查畝共有582-3地號土地如原審判決附圖所示Ｄ部分面積28.92平方公尺之土地，並非損害最少之通行處所及方法。從而，上訴人基於民法第787條之規定，請求確認上訴人就被上訴人所有上開土地有通行權存在之請求，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無異致，仍應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
八、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審之訴訟費用新臺幣（下同）6,641元（即上訴人繳納之第二審裁判費5,296元、地政規費845元、公示送達刊登新聞紙費用500元），爰依職權確定上開訴訟費用應由上訴人負擔如主文第2項所示。
九、上訴人於本院準備程序終結後，固具狀聲請訊問證人 林玉水 、陳王滋欲證明被繼承人陳林盡前曾通行原審判決附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地至公路，惟縱被繼承人陳林盡前曾依上開方式通行，亦不影響其嗣後之通行方式，且通行方法損害之大小應係依目前現況為認定，是上訴人上開主張縱屬真實，亦不影響判決基礎，是本院認無調查之必要，至兩造其他攻擊、防禦方法及證據，經審酌核與判決結果不生影響，亦無逐一論述之必要，均併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第87條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年9月1日
民事第一庭審判長法官高榮宏
法官張家瑛法官童來好正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年9月1日
書記官凌昇裕