裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1533號刑事判決
裁判日期：民國111年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1533號
111年度上訴字第1568號上訴人即被告 洪全民 選任辯護人 趙璧成 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1995、2318號中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30893號，追加起訴案號：同署110年度偵字第38701號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號1至6所示之罪，各處如附表編號1至6「罪刑
」欄所示之刑，沒收部分各如附表編號1至6「沒收」欄所示。應執行有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟先、後6次各別起意，各次分別基於意圖營利之販賣第二級毒品之犯意，以其置放0000000000號門號卡1枚之行動電話1支（上開行動電話1支及門號卡1枚均為其所有，且均未扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話），作為販賣第二級毒品之聯繫工具，先、後於如附表編號1至6所示交易時間前之當天或前1日之期間內，以上開門號卡連結上網後，使用LINE或FaceTime通訊軟體（暱稱為「可樂」）與已成年之 盧坤德 （LINE、FaceTime暱稱為「佐」、「恩佐」）聯絡後，分別於如附表編號1至6所示之時間、地點，以如附表編號1至6「價金」欄所示之價格，販賣交付如附表編號1至6「數量」欄所示重量之第二級毒品甲基安非他命予盧坤德，並當場各向盧坤德收取如附表編號1至6「價金」欄所示之價款（均未扣案），以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德共計6次。嗣警方先於110年4月25日查獲盧坤德（盧坤德所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由警方另案調查），並依盧坤德所述、其持用手機內曾以GOOGLEMAP搜尋甲○○如附表編號5、6所示居所地址之紀錄，及調取盧坤德在甲○○如附表編號1至4所示案發期間住居之址設臺中市○區○○路00號00樓（○○○大廈）搭乘電梯之監視器錄影畫面，乃循線查悉上情，並為警於110年5月12日、同年9月15日借訊當時因另案分別在押、在監執行之甲○○，經甲○○自白有前揭販賣第二級毒品予盧坤德6次之行為而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴，及由臺中市政府警察局第一分局報請臺中地檢署檢察官偵查後追加起訴。
理由
一、程序部分及證據能力方面：
(一)程序部分：按一人犯數罪者為相牽連之案件；又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。本案臺中地檢署檢察官就上訴人即被告甲○○（下稱被告）如附表編號4所為販賣第二級毒品1次之犯行，以110年度偵字第30893號案件提起公訴後，於原審法院111年3月3日審理辯論終結前，另以同署110年度偵字第38701號案件就被告所為如附表編號1至3、5、6所示販賣第二級毒品5次之行為追加起訴（於110年12月15日繫屬原審法院），程序上合於刑事訴訟法第265條第1項之規定，先予敘明。
(二)證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院111年度上訴字第1533號卷第147至159頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德6次之犯行均坦承不諱（見本院111年度上訴字第1533號卷第1
52、155至156頁），且查：
(一)被告有於如附表編號1至6所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德6次之事實，除據被告於本院審理時自白外，亦據被告分別於警詢、偵訊及原審準備程序及審理時均供認在卷（見110年度偵字第26556號卷第57至59頁、110年度偵字第30893號卷第46至47、105至106頁、110年度他字第4941號卷第53至55頁、110年度訴字第1995號卷第75、116頁），復有證人即購毒者盧坤德於警詢、偵訊時之證述（見110年度偵字第26556號卷第81至85頁、110年度他字第4941號卷第31至35頁、110年度偵字第30893號卷第53至54、88至89、113至114頁）在卷可稽，並有偵查報告、盧坤德持用手機留存之與被告上開門號0000000000號行動電話LINE、FaceTime（暱稱「可樂」）通訊之螢幕翻拍照片（見110年度偵字第26556號卷第51至53、107至111頁）、盧坤德於如附表編號1至4所示案發期間在被告住處搭乘電梯之監視器錄影翻拍照片（見110年度偵字第26556號卷第117至125頁、110年度偵字第30893號卷第61至63頁）、車牌號碼000-0000號普通重型機車（即盧坤德騎用之機車，此據證人盧坤德於警詢時陳明，見110年度偵字第26556號卷第81頁）於如附表編號5、6所示時間之車行紀錄（見110年度他字第4941號卷第21頁）在卷可憑，足認被告之前開自白與事實相符而為可信。
(二)被告如附表編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德6次之犯行，均係使用其所有未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），作為聯繫之工具之說明：
被告於如附表編號1至6所示交易時間前，係於同日或前1日之期間內，以其所有門號0000000000號行動電話，以門號卡連結上網後，使用LINE或FaceTime通訊軟體（暱稱為「可樂」），與盧坤德（LINE、FaceTime暱稱為「佐」、「恩佐」）聯絡後，再於如附表編號1至6所示時、地，販賣交付第二級毒品甲基安非他命予盧坤德等情，已據被告於本院審理時供明（見本院111年度上訴字第1533號卷第153至154頁），且據證人盧坤德於偵訊時證稱伊向被告購買毒品前，都是使用FaceTime或LINE打電話與被告聯繫，但通話紀錄已遭其刪除等語（見110年度偵字第30893號卷第113頁）明確，並有前開警方翻拍自盧坤德持用手機內之被告在LINE、FaceTime暱稱「可樂」及與盧坤德通訊之頁面翻拍照片（見110年度偵字第26556號卷第107至111頁）在卷可參，足認被告此部分之供述確屬可信；原判決於其犯罪事實欄中漏未認定被告本案各次販賣第二級毒品之犯行，均有以其所有之門號0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品之聯繫工具，尚有未合。而雖被告於本院審理時陳稱 伊上開 門號0000000000號行動電話1支（行動電話為三星廠牌，含門號卡1枚），已查扣於另案違反毒品危害防制條例案件（指由臺灣臺中地方法院以110年度訴字第1192號判處應執行有期徒刑5年10月，經上訴後，由本院以110年度上訴字第2082號駁回上訴，再上訴後，由最高法院以111年度台上字2033號駁回上訴確定之案件，參見本院111年度上訴字第1533號卷第61、77至90頁）等語（見本院111年度上訴字第1533號卷第153至154頁），惟參以被告於本院審理時供述伊上開所有門號0000000000號行動電話係三星廠牌（見本院111年度上訴字第1533號卷第154頁），然依被告上開另案第一審判決所示，被告在該另案經查扣為其所有之行動電話部分，均非為三星廠牌之手機（見本院111年度上訴字第1533號卷第90頁），且被告前開另案係於110年4月25日即為警執行搜索查獲（見本院111年度上訴字第1533號卷第80頁），而被告於本案110年5月12日在法務部○○○○○○○○為警借訊所製作第1次警詢筆錄中，仍供述伊當時持用之行動電話門號為0000000000號（見110年度偵字第26556號卷第55頁「受詢問人」欄所載），足認被告供稱伊上開門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），係扣存於前開另案等語，應屬其一時記憶之誤，尚難採信，附此陳明。
(三)有關本院據以認定被告於如附表編號1至6所示時間，各次販賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德之價金及其數量之說明：
1、如附表編號4部分（即檢察官起訴部分）：被告於如附表編號4所示時、地，係以5000元之價格，販賣交付重量1臺錢之第二級毒品甲基安非他命予盧坤德等情，已據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供明（見110年度偵字第30893號卷第46、105至106頁、110年度訴字第1995號卷第116頁、本院111年度上訴字第1533號卷第152、155至156頁），核與證人盧坤德於警詢、偵訊時之證述（見110年度偵字第30893號卷第53至55、88至89、113至114頁）相符，足為認定。
2、如附表編號1至3、5、6部分（即追加起訴部分）：
(1)被告於本案110年5月12日初次警詢時，已坦認伊有販賣甲基安非他命予盧坤德，並堅稱： 伊於 本案警方調查如附表編號1至6所示時間，均僅賣過1臺錢的甲基安非他命給盧坤德，沒有賣過半兩（即5臺錢）、2萬4000元的甲基安非他命給盧坤德過等語（見110年度偵字第26556號卷第57至59頁）。又被告於如附表編號1至3所示案發期間，原係住○○○市○區○○路00號00樓，後於110年4月7日搬至臺中市○區○○○路000巷0弄000號地下室居住10日，再搬到同1棟大樓即臺中市○區○○○路000巷0弄000號0樓等情，已據被告於警詢時供明（見110年度偵字第26556號卷第57頁）；而被告固曾於110年7月30日偵訊時供稱：伊不確定其住在上開臺中市○區○○路00號00樓的期間，前3次販賣毒品甲基安非他命給盧坤德的金額，印象中其中有1次盧坤德是拿2萬4000元，其他都是拿1臺錢、5000元等語（見110年度他字第4941號卷第55頁），檢察官追加起訴書乃據此逕認被告係於如附表編號3所示時、地，以2萬4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德。惟證人盧坤德於警詢時證述：伊在被告前開如附表編號1至3住居之臺中市○區○○路00號00樓，向被告買過「太多次」、「好幾次」毒品等語（見110年度偵字第26556號卷第83頁、110年度偵字第30893號卷第53頁），則被告前開供承之其在臺中市○區○○路00號00樓住處，「前3次」販賣甲基安非他命予盧坤德之其中1次價金為2萬4000元部分，究是否為本案如附表編號1至3所示3次中之其中1次，實非無疑。又被告於原審固未就如附表編號3部分否認其販賣金額非為檢察官追加起訴之2萬4000元，然此容因被告恐其不能適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，故而未予爭執，是尚難據此逕為被告不利之認定。而被告於本院審理時已堅決供稱：伊如附表編號3所示販賣予盧坤德之甲基安非他命重量及價格，應為1臺錢、5000元，並非伊之前曾提到其中1次為5臺錢、2萬4000元該次等語（見本院111年度上訴字第1533號卷第152頁），自難以被告上開一度於110年7月30日偵訊時供述未明之內容，遽認被告於如附表編號1至3所示其中1次係以2萬4000元之價格，出賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德。
(2)又觀之證人盧坤德於110年4月29日警詢時，就警方先行詢及伊於如附表編號5、6所示時、地，向被告購入甲基安非他命之價格部分，雖稱伊分別係以2萬4000元之價格，向被告購買半兩（18公克）之甲基安非他命，並稱伊只要前至如附表編號1至3所示被告住處，幾乎都是以2萬4000元，向被告購買甲基安非他命半兩云云（見110年度偵字第26556號卷第81至83頁）。而證人盧坤德於同上警詢時，就警方提示其於如附表編號1至3所示時間在被告前址住處搭乘電梯之監視器錄影畫面後，雖均稱上開監視器錄影畫面中之人為其本人，且其係前往向被告購買甲基安非他命，惟就其於如附表編號1至3所示時間向被告購入甲基安非他命之重量及價格，卻均稱「我不記得了」（見110年度偵字第26556號卷第83至85頁），則證人盧坤德上開所稱伊每次幾乎都是以2萬4000元，向被告購買甲基安非他命半兩云云，是否可信，已殊質疑。再證人盧坤德於110年7月30日偵訊時就伊於如附表編號1至3所示時間，向被告購買之毒品為甲基安非他命，且係一手交錢、一手交貨等情，固亦證述屬實；然就此3次向被告購得甲基安非他命之重量及價格，則提及有時我會買散的，不是3臺錢就是半兩，1臺錢5000元等語（見110年度他字第4941號卷第33至35頁），而敘及伊於警詢時未曾提到的3臺錢、1臺錢之重量及5000元之價格，是證人盧坤德上開就其本案向被告購買甲基安非他命之重量及價金，確有先後未符或記憶未明之處，於被告堅為否認有以2萬4000元之價格販賣半兩之甲基安非他命予盧坤德之情況下，尚難遽以證人盧坤德上揭顯有瑕疵之證詞，逕為被告不利之認定。從而，本院認為被告既已坦認有販賣甲基安非他命予盧坤德之行為，則其對於所販賣交付予盧坤德之甲基安非他命重量及販賣之價格，應無故為不實陳述之必要，自應以證人盧坤德曾指及1臺錢、5000元而與被告自白相合之被告販賣甲基安非他命之重量及價格，較為可信。而檢察官追加起訴書就如附表編號1、2、5、6部分，亦同採認被告販賣甲基安非他命予盧坤德之各次重量及價格各為1臺錢、5000元，至其就如附表編號3部分，誤認被告該次販賣予盧坤德之甲基安非他命重量及價格為5臺錢、2萬4000元，則有未合，應予更正。
(四)檢察官起訴及追加起訴書均未認定被告於如附表編號1至6所示時、地，於販賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德之際，同時另有販賣或轉讓第一級毒品海洛因予盧坤德之罪嫌；本院綜觀證人盧坤德於警詢、偵訊之陳述，認亦尚難形成被告於如附表編號1至6所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予盧坤德時，同時另有應為起訴或追加起訴效力所及之販賣或轉讓第一級毒品海洛因犯行之說明：
被告於本案第1次於110年5月12日製作警詢筆錄時，已明確否認有於如附表編號1至6所示時、地，另同時販賣第一級毒品海洛因予盧坤德等語（見110年度偵字第26556號卷第57至61頁）。雖證人盧坤德曾於警詢時提及其在如附表編號5、6所示時、地，除向被告購買甲基安非他命外，亦有各以5000元之價格，分別買入重約0.4公克之海洛因云云（見110年度偵字第26556號卷第81頁），並於同上警詢續稱：伊只要前往如附表編號1至4所示之甲○○住處，就是向甲○○購買毒品（見110年度偵字第26556號卷第83頁），且緊接著就其向被告購買甲基安非他命及海洛因部分之重量及價格部分陳稱：幾乎每次都是購買第二級毒品甲基安非他命半兩（18公克），價金都是2萬4000元，購買第一級毒品海洛因的重量不一定，有時候是買0.4公克，價金5000元等語（見110年度偵字第26556號卷第83頁），而似指及伊每次幾乎都是同時向被告購買甲基安非他命及海洛因；惟證人盧坤德於同上警詢時，針對其於如附表編號1至3所示時間向被告購買之毒品種類，卻又均僅提及伊只有向被告購買甲基安非他命而已（見110年度偵字第26556號卷第83至85頁），並於110年7月30日偵訊時就其先前在前開警詢指稱伊於如附表編號5所示時、地，係向被告購買甲基安非他命及海洛因部分，明確改稱此次僅有向被告購買甲基安非他命，雖其旋又以不確定的語氣提及：伊忘了，伊於如附表編號5、6所示時間應是買不一樣的毒品，但忘記哪一天是買海洛因或甲基安非他命云云（見110年度他字第4941號卷第33頁），再於同次偵訊就如附表編號5、6部分，先稱：伊去找甲○○時，有先將錢拿給甲○○，甲○○也是要去拿海洛因，伊將錢交給甲○○，甲○○就拿了等語（見110年度他字第4941號卷第35頁），而似意指伊係先將購買海洛因的錢交給被告，被告收錢後再去拿取海洛因云云，惟經檢察官質疑其此部分所述與伊先前所稱「一手交錢、一手交貨」之交易模式不符後，又改稱「海洛因跟安非他命是我去的時候他就有了，我去甲○○住處，甲○○就有毒品了，我錢給他」云云（見110年度他字第4941號卷第35頁），並於同次偵訊時另稱：海洛因部分，係伊與甲○○合買云云（見110年度他字第4941號卷第35至37頁），則依證人盧坤德上開於警詢、偵訊就其於如附表編號1至6所示時、地，除向被告購得第二級毒品甲基安非他命外，究有無同時另取得第一級毒品海洛因一節，或有先後不符、或有陳述不確定等明顯嚴重瑕疵存在之陳述情狀，實尚難使本院達於被告於如附表編號1至6所示時、地販賣交付甲基安非他命予盧坤德時，確「同時」另有應為起訴或追加起訴效力所及之販賣或轉讓第一級毒品海洛因予盧坤德犯行之確切心證，且檢察官起訴或追加起訴書亦均未認定被告於如附表編號1至6所示時、地，另有「同時」販賣或轉讓第一級毒品海洛因予盧坤德之罪嫌，附此說明。
(五)被告如附表編號1至6所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上均各具有營利意圖之說明：
按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事之理；是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素而異其標準或機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。故而，舉凡毒品之「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號刑事判決意旨參照）。查被告於如附表編號1至6所示時、地，分別交付第二級毒品甲基安非他命予盧坤德，各次均屬有償之行為，且被告業於原審明確供承：我本案販賣之甲基安非他命是以1臺錢4500元之價格進貨，再以1臺錢5000元之價格賣出，而從價差中獲利等語（見110年度訴字第1995號卷第77頁），足認被告為上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命時，主觀上均各具有營利之意圖甚明。
(六)基上所述，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命共計6次之犯行，均足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有。而刑事上之販賣毒品行為，係以營利為目的，將標的物賣出，是販賣毒品之既、未遂，自應以標的物（即毒品）已否交付為斷（最高法院107年度台上字第1742、2156號、109年度台上字第4833、3498號刑事判決意旨參照）。查被告如附表編號1至6所為，既各係以營利為目的，與盧坤德約定甲基安非他命之交易金額為5000元，並實際交付重量1臺錢之甲基安非他命予盧坤德，依前揭說明，均應屬販賣既遂之行為。是核被告如附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告如附表編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命6次之行為，各次交易之時間有別，在時間差距上顯然可分，在刑法評價上亦各具有獨立性，被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。雖被告上訴意旨略以：修正前刑法第56條刪除後，應回歸刑法有關罪數之理論，對合乎包括一罪之情形，仍應僅論以單一之一罪；伊如附表編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命6次之行為，主觀上係基於販賣第二級毒品予特定人盧坤德以營利之單一決意，而在時間緊密下反覆實施，既係出於一個概括犯罪決意多次所為，客觀上又合於毒品危害防制條例第4條所預設反覆實行特性之「集合犯」類型，應僅論以一罪為已足，以免有重複評價、刑度超過罪責與不法內容之疑慮等語。惟按刑法前於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號刑事判決意旨參照）。查本案被告所為如附表編號1至6所示販賣第二級毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地分屬數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，亦難認屬集合犯，參酌上開所述，自應論以數罪；被告前開此部分上訴理由，非為可採。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，此規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告就上開如附表編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行，已分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白在卷（見110年度偵字第26556號卷第57至59頁、110年度偵字第30893號卷第46至47、105至106頁、110年度他字第4941號卷第53至55頁、110年度訴字第1995號卷第116頁、本院111年度上訴字第1533號卷第152、155至156頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各予減輕其刑。
(四)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟經本院分別向參與本案（含檢察官起訴及追加起訴部分）之檢警單位函查後，均未有因被告供出其毒品之來源並因而查獲其他正犯或共犯之情，有臺中市政府警察局第三分局111年7月11日中市警三分偵字第1110030124號函附之承辦偵查佐（姓名詳卷）製作之職務報告（見本院111年度上訴字第1533號卷第117至119頁）、臺中市政府警察局第一分局111年7月11日中市警一分偵字第1110030446號函（見本院111年度上訴字第1533號卷第121頁）、臺灣臺中地方檢察署111年7月13日中檢 永羽 110偵30389字第1119076222號函、同署111年7月13日中檢永平110偵38701字第1119076731號函（見本院111年度上訴字第1533號卷第135、137頁）在卷可憑，是被告本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此說明。
(五)被告上訴理由及其辯護人之辯護意旨雖略以：甲○○犯後坦承犯行，甚感後悔，雖其所供出之上手未經查獲，但已配合偵辦，態度良好，節省司法資源，各次販賣毒品之數量僅為微量零星供購毒者施用，獲利不高，較之大盤、中盤所販賣之量，惡性非屬重大，其係為扶養母親、且先前找工作不順利，才會犯本案，原審所為量刑實有過重，爰請就其所犯各罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑等語；又被告亦曾於原審表示：我之前長期在監服刑，出監後與社會之接軌處於磨合期，且欠缺社會福利機構輔導，一連串求職過程又不順遂，在面臨飢餓之困境中，為圖溫飽而犯下本案，情堪憫恕，請審酌刑法第59條規定減輕刑度等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於行為人之犯罪動機、手段、情節、惡性及犯罪後之態度等情，均僅可作為在法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號刑事判決意旨參照），是以被告以上開一己自陳之犯罪動機、情節、惡性程度及犯後態度等情，請求就其本案所為各次犯行均依刑法第59條之規定酌減其刑，已難認適當。又按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，是此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號、110年度台上字第5743號、111年度台上字第945號刑事判決意旨參照）。本院酌以被告所為如附表編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯罪情狀，對社會治安所生之危害，且在各適用前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之法定範圍予以量刑，均難認有何情輕法重之情，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除有違毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布（自同年7月15日生效施行）之立法理由（即依近年來查獲案件之數據顯示，販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，及為進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰提高其罰金刑）外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰之預防目的，故認被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行，均不合於刑法第59條之規定。被告前開於原審及上訴本院所述及被告之辯護人於本院審理為其所為前揭辯護內容，均無可採；被告前開上訴理由，亦無可採。
四、本院將原判決撤銷改判之說明：
(一)原審認被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命6次犯行之事證均屬明確，乃予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告於如附表編號1至6所示交易時間前，係於同日或前1日之期間內，以其所有未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），以其內之門號卡連結上網後，使用LINE或FaceTime通訊軟體（暱稱為「可樂」），與盧坤德聯絡後，再於如附表編號1至6所示時、地，販賣交付第二級毒品甲基安非他命予盧坤德等情，已據本判決於上揭理由欄二、
(二)中論明；原判決於其犯罪事實欄中漏未認定被告有以前開未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），作為其本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，且未於被告上開各次販賣第二級毒品犯行項下，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，就前開被告所有未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）予以宣告沒收及追徵其價額，均有未合。２、又被告如附表編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以5000元之價格，販賣交付重量1臺錢之甲基安非他命予盧坤德等情，已據本判決於上揭理由欄二、(三)、2中論明。
原判決就被告此次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，誤認係以2萬4000元之價格，販賣交付重量5臺錢之甲基安非他命，亦有認定事實之誤。被告上訴意旨執前詞主張伊所為如附表編號1至6所示販賣第二級毒品之6次犯行，應僅論以集合犯之一罪，及以伊自述之犯罪動機、情節、惡性及犯後態度等情，請求就其所犯販賣第二級毒品6罪，均各依刑法第59條之規定酌減其刑，依本判決前開理由欄三、(二)、(五)所示之論述及說明，固均為無理由。惟原判決就被告所為如附表編號1至6所示販賣第二級毒品6次之行為，既有本段上揭所示關於犯罪事實之認定、漏未宣告沒收及追徵其價額之瑕疵存在，即均屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告所犯販賣第二級毒品之6次罪刑及其沒收部分，均予撤銷改判；至原判決所定應執行刑，因已失所依附，亦應併予撤銷之。
(二)爰審酌被告之素行（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示於其本案行為前已判決確定之前案紀錄部分），其本案販賣第二級毒品6次之犯罪動機、目的，均係出於營利之意圖，自陳五專肄業，曾擔任粗工、需扶養母親及一名未成年之兒子，家庭經濟勉持等智識程度、生活狀況（以上參見被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載，被告於本案所述、被告之辯護人於本院審理時為被告所為辯護內容及所提出被告設籍地之里長所出具證明申請書、被告之戶籍謄本影本，見110年度偵字第26556號卷第55頁、110年度訴字第1995號卷第116頁、本院111年度上訴字第1533號卷第158、165、167頁），如附表編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯罪手段、情節、犯罪所得，對社會治安所生之危害，及其犯罪後雖未有因供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，但已於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白犯行之態度等一切情狀，就被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行，分別量處如附表編號1至6「罪刑」欄所示之刑，並斟酌被告各次所犯均為販賣第二級毒品罪，而具較高之非難重複可責性，及各次行為時間之間隔等情，定其應執行刑如
主文第二項所示，以資懲儆。
(三)沒收部分：
1、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，而犯該條規定所列舉之各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院即應諭知沒收；又毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或一部不能沒收執行之方式，就此，應適用刑法第38條第4項追徵價額之規定（最高法院108年度台上字第2753號判決意旨參照）。查未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），均為被告所有、供其犯如附表編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之聯繫工具，已據被告於本院審理時供明（見本院111年度上訴字第1533號卷第153至154頁），應於被告上開各次犯行項下，均依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，各予宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、被告因犯如附表編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行而向盧坤德收取之價金（均未扣案，詳如附表編號1至6所載），均屬被告之犯罪所得，且本院酌以倘予以宣告沒收及追徵其價額，並無刑法第38條之2第2項所定有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要而宜予不宣告或酌減之情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告上開各次販賣第二級毒品犯行項下各予宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。本案由檢察官張子凡提起公訴，檢察官鄒千芝追加起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年9月1日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官蕭怡綸中華民國111年9月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表：
編號日期地點數量價金罪刑沒收1109年10月27日23時12分許甲○○位於臺中市○區○○路00號00樓(000大廈)之住處1臺錢5000元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2109年11月15日11時2分許1臺錢5000元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3109年11月24日13時43分許1臺錢(追加起訴書誤認為5臺錢)5000元(追加起訴書誤認為2萬4000元)甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4109年11月27日14時17分許1臺錢5000元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5110年4月8日21時28分許甲○○位於臺中市○區○○○路000巷0弄000號地下室之居所1臺錢5000元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6110年4月9日13時37分許1臺錢5000元甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。