裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4311號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4311號上訴人即被告甲○○
現於臺灣宜蘭監獄上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1409號，中華民國98年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第1561號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零 陸玖肆 公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零陸玖肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第1879號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期滿後由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年7月24日以89年度戒毒偵字第454號為不起訴處分確定。其復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度簡上字第240號判決有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，於92年4月8日，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第22號判決有期徒刑7月確定；上開2罪接續執行，於93年1月31日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，於94年1月31日，經本院以93年度訴字第1624號判決有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用毒品案件，於94年12月30日，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2734號判決有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年5月；嗣於96年7月16日，經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第168號裁定減為有期徒刑5月、4月又15日，應執行有期徒刑8月15日，上開2罪接續執行，於96年7月16日執行完畢出監。又因偽造文書案件，於96年9月27日，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2420號判決有期徒刑8月確定，於96年11月27日，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第9426號裁定減為有期徒刑4月，並於97年1月29日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於98年5月12日早上某時許，在臺北市○○區○○路○○○巷17之2號4樓其友人住處，以將海洛因粉末摻放在香菸內之方式，施用海洛因1次，並施用甲基安非他命1次。嗣為警於98年5月12日晚間10時10分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓中庭內臨檢時，甲○○於員警未發覺其施用第一級毒品犯罪時，即主動交付之海洛因1包（驗餘淨重0.0694公克），並坦承施用第一級毒品犯行，而接受裁判。
二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上接事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，分別呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該公司98年5月26日濫用藥物檢驗報告附卷可稽，該公司分別以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析質譜儀分析法為初步、確認檢驗，其結果信而有徵，足為本院判斷之依據。又扣案米黃色粉末1包（驗餘淨重0.0694公克）經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢出確含第一級毒品海洛因成分，亦有該中心98年5月13日航藥鑑字第0982537號毒品鑑定書在卷可參，並有該內含第一級毒品海洛因成分之毒品1包扣案可資佐證，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因前、後持有海洛因之低度行為，及施用甲基安非他命前、後持有甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。次查被告有如事實欄所載之前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告本案施用第一級毒品犯行部分，係員警於98年5月12日晚間10時10分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓中庭內臨檢時，被告於員警未發覺其施用第一級毒品犯罪時，即主動交付之海洛因1包（驗餘淨重
0.0694公克），並坦承施用第一級毒品犯行等情，已據證人即本案查獲之警員乙○○於本院審理時到庭證述明確，是被告關於施用第一級毒品犯行部分，應合於刑法第62條前段之自首要件，應依該條之規定，減輕其刑，並先加後減之。然關於施用第二級毒品犯行部分，並未據被告於警詢時向警承認該部分犯罪，此有警詢筆錄在卷可查，該部分犯罪係於員警將被告之尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，呈甲基安非他命陽性反應後，始移送偵辦，是就被告施用第二級毒品犯行部分，尚不合於刑法自首之要件，亦附此敘明。
三、原審就被告施用第二級毒品犯行部分，以被告事證明確，因之適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並爰審酌被告於毒品危害防制條例公布生效後，曾由法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並因施用毒品而經法院多次判刑確定，仍未能把握自新機會，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命，惟念其施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。核其此部分認事、用法均尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其此部分犯罪亦係自首云云，惟如上述，被告關於施用第二級毒品犯行部分，並未據被告於警詢時向警承認該部分犯罪，此有警詢筆錄在卷可查，該部分犯罪係於員警將被告之尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，呈甲基安非他命陽性反應後，始移送偵辦，是就被告施用第二級毒品犯行部分，尚不合於刑法自首之要件；被告上訴意旨此部分所陳尚無可採。其執此上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告施用第一級毒品犯行部分，以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟亦如上述，被告施用第一級毒品犯行部分，係員警於98年5月12日晚間10時10分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓中庭內臨檢時，被告於員警未發覺其施用第一級毒品犯罪時，即主動交付之海洛因1包（驗餘淨重0.0694公克），並坦承施用第一級毒品犯行等情，已據證人即本案查獲之警員乙○○於本院審理時到庭證述明確，是被告關於施用第一級毒品犯行部分，應合於刑法第62條前段之自首要件，應依該條之規定，減輕其刑；原審就此部分未予詳查，而未依法適用刑法第62條前段之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決關於施用第一級毒品犯行部分不當，求予撤銷改判，為有理由。應由本院將原判決關於施用第一級毒品犯行暨定執行刑部分均撤銷。爰審酌被告於毒品危害防制條例公布生效後，曾由法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並因施用毒品而經法院多次判刑確定，仍未能把握自新機會，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因，惟念其施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人，及犯罪後向警自首犯罪，坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分，定應執行之刑如主文第4項所示。
五、扣案第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0694公克），經鑑驗確含海洛因成分業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應諭知沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品犯行部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官張淨卿中華民國98年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。