裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第521號刑事判決
裁判日期：民國108年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第521號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉献三指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1828號），本院判決如下：
主文劉献三共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於緩刑期內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包貳拾包均沒收，未扣案之iPHONE4S行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉献三明知4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販賣、持有，因 王玉嫃 （涉犯販賣第三級毒品未遂罪部分，業經本院以108年度訴字第103號號判處罪刑在案）於民國10
7年11月5日某時起，以通訊軟體LINE與真實姓名不詳、LINE暱稱「CHENG」之成年人聯繫購毒事宜，而約定以新臺幣（下同）1萬元由「CHENG」向王玉嫃購買含有上開第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）20包，王玉嫃即於同月15日上午某時許以通訊軟體iMessage聯絡劉献三（持用iPHONE4S行動電話【插用門號0000000000號SIM卡】）並告以上情，劉献三即與王玉嫃基於販賣4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮以營利之犯意聯絡，由劉献三於同月15日晚間11時許，駕車前往臺中市○○區○○○○街○號4樓王玉嫃當時租屋處搭載王玉嫃，並在車內將毒品咖啡包20包交予王玉嫃，且言明王玉嫃販賣所得1萬元，僅需將其中8000元交給劉献三，其餘2000元由王玉嫃取得。嗣王玉嫃於同月17日晚間8時42分許，持毒品咖啡包20包，前往臺中市○○區○○路之統一超商與「CHENG」見面交易途中，行經臺中市○○區○○○○街與瀋陽路1段路口時，執行巡邏勤務之員警見王玉嫃處形跡可疑，遂對其進行攔檢盤查，經其同意搜索後，在其手提紙袋內扣得毒品咖啡包20包（另案本院108年度訴字第
103號王玉嫃販賣毒品案件扣押），因而販賣第三級毒品未遂，王玉嫃並供出上開毒品咖啡包20包之來源為劉献三，始循線查知上情。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。本判決所引用下列各項被告劉献三以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，經於本院於審判期日予以提示及告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見訴字第521號卷第94頁至第98頁），本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力而得作為證據。
㈡至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等
證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第1828號卷第14頁反面至第15頁、第89頁至第91頁、訴字第521號卷第55頁至第59頁、第
100頁至第101頁），核與同案共犯王玉嫃於警詢時證述之情節相符（見偵字第1828號卷第55頁至第62頁反面、第73頁、偵字第32054號影卷第161頁至第165頁），並有被告與王玉嫃之iMessage對話紀錄擷取圖片4張、臺中市政府警察局少年警察隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案之毒品咖啡包照片8張、王玉嫃與「CHENG」之LINE通訊紀錄翻拍照片41張、衛生福利部草屯療養院107年11月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、同院107年12月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份附卷可稽（見偵字1828號卷第35頁至第38頁反面、偵字第32054號影卷第33頁至第37頁、第39頁、第87頁至第93頁、第217頁、第219頁、第221至第22
5頁），及另案（本院108年度訴字第103號）毒品咖啡包20包扣案可證；又被告於本院準備程序及審理時供稱：扣案毒品咖啡包20包是我以8000元買的，我與王玉嫃講好她賣1萬元，2000元由王玉嫃取得，8000元要回帳給我等語（見訴字第521號卷第57頁、第101頁），其與王玉嫃有販毒以營利之意圖甚明。綜上所述，被告之自白與事實相符，足以採信，本件事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販賣、持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡被告與王玉嫃就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告與王玉嫃著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟於王玉
嫃交付毒品咖啡包之前為警查獲，其犯罪即屬未遂，審酌被告犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣被告於偵查中及審理時就本案共同販賣第三級毒品未遂犯行
，均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈤被告雖曾供出其取得本案毒品咖啡包來源，然經本院向臺灣
臺中地方檢察署函詢結果，覆以：被告雖有供出毒品上手，惟未能因而查獲其他共犯或正犯等語，有該署108年5月2日中檢 達叔 108偵1828字第1089045310號函在卷可稽（見訴字第521號卷第69頁），堪認本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，而無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其刑之適用。
㈥再量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品犯行，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之最低本刑為「7年以上有期徒刑」，被告犯行經依刑法第25條第
2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，其法定最低刑度僅為1年9月，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，是辯護人請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，於法未合，併予敘明。
㈦爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健
康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，竟與他人共謀販毒，由其向上游購入毒品，助長毒品之流通與氾濫，惟犯後坦承犯行，態度尚可，暨其販賣之毒品數量及金額非鉅、被告自陳為高職肄業之教育程度、入勒戒所前從事餐飲業之生活狀況（見訴字第521號卷第101頁至第102頁及第85頁之員工職務證明書）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前
案紀錄表可憑，其因一時失慮，觸犯刑章，犯後坦承犯行，已有悔悟，被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以勵自新；並為確保被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依同條項第8款規定，命被告應受法治教育課程5場次，以生適度警惕之效。又因本院對被告為刑法74條第2項第5款提供義務勞務及同條項第8款預防再犯所為必要命令之宣告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
㈨沒收部分：
⑴另案（本院108年度訴字第103號）扣押之毒品咖啡包20包
，經送驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書可佐，均為違禁物，且係供被告販賣之用，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項之規定均宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項前段之規定，併予沒收，至因送鑑用磬之部分4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
⑵未扣案之iPHONE4S行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），係供被告與王玉嫃聯絡進行毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見訴字第521號卷第98頁），為被告犯本案犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條之規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（共計驗餘淨重3.
0034公克，見偵字第1828號卷第123頁之行政院衛生署草屯療養院鑑驗書）、電子磅秤1個、吸食器1組、毒品分裝夾鏈袋1包、iPHONE8手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），被告固均坦承為其所有之物，然其涉犯施用第二級毒品部分，已由檢察官另案偵辦，且被告於審理時供稱：扣案之iPHONE8手機沒有用來與王玉嫃聯絡，我向上游買20包毒咖啡包，沒有進行稀釋或分裝等語（見訴字第521號卷第98頁、第100頁），是無積極證據足資證明係供本案販賣毒品所用之物或有任何具體關連性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第八庭審判長法官高增泓
法官孫藝娜法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國108年6月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。