臺灣桃園地方法院110年度訴字第135號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第135號刑事判決

裁判日期：民國110年06月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第135號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林繼威選任辯護人黃國展律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7398號），本院判決如下：
主文林繼威犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實林繼威明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而硝西洋則為同條例同條項第4款所規定之第四級毒品，均不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品、第四級毒品以營利之犯意，於民國109年3月3日2時59分使用其所有IPHONE廠牌行動電話所下載之微信「WECHAT」通訊軟體，以其設立之微信帳號䁥稱「 薛翻 」（ID：s0000000），在成員人數59人之群組內，傳送「飲品小站，找舒服想放鬆嘛，強勢回歸，價錢保證甜甜的...需要的朋友趕緊聯絡我，價錢都是非常甜哦，以量制價一次50杯100杯，特價優惠中！價錢甜到會長螞蟻」之喻有販賣含毒品成分之果汁包之訊息予上開群組之不特定人，適新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 李易凱 執行網路巡邏見上開訊息，於同日17時34分起至23時44分止，使用微信帳號䁥稱「藍」佯以買家私訊林繼威，雙方談妥以新臺幣（以下同）2,200元之價格購買5包含有前述毒品成分之「葡萄」果汁包，並相約在桃園市○○區○○路○○○號之7-11店外交易。 嗣林繼威 於同日23時49分駕車抵達上址，確認李易凱即為交易對象後，先向李易凱收取2,200元，繼之取出「葡萄」果汁包5包（紫/粉紅色包裝，印有Grape及葡萄圖案，內含紫紅色粉末）交付李易凱點收，李易凱見時機成熟當場表明身分而查獲，並在林繼威車內查得尚未販出之與前述「葡萄」果汁包同一包裝之果汁包100包、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之果汁包74包（其中橙黃/黑色包裝70包、黑/亮金色包裝4包，其內均為橙色粉末），及供聯繫販賣含毒品成分果汁包所用之IPHONE廠牌行動電話1支。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實欄所載販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，業據被
告林繼威於偵查、本院審理時均供認不諱，核與證人即查獲警員李易凱於檢察官訊問時結證情節相符（見偵卷第299-30
1頁），並有警員與被告間之微信對話紀錄翻拍照片、語音訊息譯文表及查獲照片等附卷為憑（參偵卷第55-57、63-6
9、70-76頁），而本件查扣之：⑴「葡萄」果汁包5包（內含紫紅色粉末），經送臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（毛重24.189
5公克、淨重18.1256公克，取樣0.2462公克鑑定，驗餘淨重17.8794公克）；⑵與前述「葡萄」果汁包同一包裝之果汁包100包（內含紫紅色粉末），經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮成分（毛重493.13公克、淨重約379.13公克，取樣1.32公克鑑定，驗餘淨重377.81公克；測得第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約5%，推估上開果汁包含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約18.95公克）；⑶橙黃/黑色包裝果汁包70包（內含橙色粉末），經刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（毛重430.33公克、淨重約377.13公克，取樣
1.49公克鑑定，驗餘淨重375.64公克；測得第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約4%，推估上開果汁包含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約15.08公克）；⑷黑/亮金色包裝果汁包4包（內含橙色粉末），經刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（毛重23.44公克、淨重約20.4
4公克，取樣1.42公克鑑定，驗餘淨重19.02公克；測得第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約4%，推估上開果汁包含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約0.81公克）；此有臺北榮民總醫院109年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書、刑事警察局10
9年4月16日刑鑑字第1090023726號鑑定書在卷可稽（詳參偵卷第243-245頁），此外，復有被告所有，供販賣前揭毒品果汁包所用之IPHONE廠牌行動電話1支扣案可資佐證，前開補強證據皆足資擔保被告前揭任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，可以採信。
㈡本件事證已臻明確，被告前揭販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，堪可認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定「
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定雖未更動販賣第三級、第四級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定對被告較為有利。
⑵另毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項，規定「犯
前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告販賣混合摻有前開第三級、第四級毒品成分果汁包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。
⑶修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
⑷經綜合比較後，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑
法第2條第1項前段規定，應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定之規定論處及減刑，且無修正後同條例第9條第3項之適用。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查本件被告基於販賣含毒品成分之果汁包以營利之犯意聯絡，使用其設立之微信帳號䁥稱「薛翻」（ID：s0000000），在成員人數59人之群組內，傳送事實欄所載隱喻販賣毒品之訊息，可見被告原即有販賣含第三級、第四級毒品成分之果汁包以牟利之故意，且被告亦已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪；被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告以一行為，販賣含第三級毒品、第四級毒品成分之果汁
包，觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈣刑之減輕：
⑴被告已著手於販賣毒品犯行，惟因佯裝買家之警員事實上
並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⑵被告於偵查及本院審理時均自白本件販賣毒品未遂犯行，
應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⑶至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經前述2種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告犯罪之動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈤爰審酌被告正值青壯，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利
而販賣含毒品成分之果汁包，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以被告素行、智識程度、家庭狀況、販賣毒品未遂之情節暨犯後尚能坦認犯行，非無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序，諒已知所警惕，而無再犯之虞，本院認為對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年。又為使被告能於緩刑期間，深知戒惕，併依刑法第74條第2項第4、5款之規定，命被告應於判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。
四、沒收之說明：按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第2項宣告之。
㈠扣案如附表編號1所示之含毒品成分之果汁包（連同殘留毒
品難以析離之包裝袋），係被告持以販賣之物，業經被告供明在卷（參本院卷第64頁），屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至取樣鑑驗部分，則因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
㈡扣案如附表編號2所示IPHONE廠牌行動電話1支，為被告所
有，供其用以下載微信通訊軟體、散布販賣毒品訊息及聯絡販賣毒品，除據被告自陳在卷外，並有微信對話紀錄翻拍照片、語音訊息譯文表為憑，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收。至0000000000號SIM卡1張，雖為被告所有，然卷內尚乏證據證明上開門號SIM卡有用以聯絡販賣毒品之用，尚乏沒收之依據，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官高健祐到庭執行職務。
中華民國110年6月15日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官陳品潔法官許雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃挺豪中華民國110年6月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│物品名稱、數量│宣告內容│├──┼───────────────┼─────┤│1│扣案之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│沒收│││苯基乙基胺丁酮、第四級毒品消西││││泮成分之果汁包合計179包（含包││││裝袋179個，驗餘淨重共790.3674││││公克）││├──┼───────────────┼─────┤│2│扣案之IPHONE廠牌行動電話1支│沒收│└──┴───────────────┴─────┘