裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院106年上訴字第647號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第647號上訴人即被告 賈宜健 選任辯護人 戴易鴻 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1392號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第18950、21453、21454號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以100年度中簡字第1766號判處有期徒刑4月確定，於100年11月30日易科罰金執行完畢。丙○○與甲○○（甲○○以下所犯各次販賣第二級毒品罪犯行，經原審法院判處罪刑，甲○○提起上訴後，撤回上訴，已告確定）明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同或由丙○○單獨分別為下列行為：
㈠丙○○、甲○○於104年8月6日23時46分許，共同意圖營利
，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○以內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，與 楊小芃 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易甲基安非他命事宜後，再由丙○○於104年8月7日凌晨0時16分許，駕車搭載甲○○前往楊小芃位於○○市○○區○○路○段○○巷○○弄○號之租屋處，由丙○○交付甲基安非他命1包（重量不詳，無證據證明已達純質淨重20公克以上）予與楊小芃合資購買上開甲基安非他命之 陳韋壬 ，並收受陳韋壬交付之新臺幣（下同）3,000元價金（事後未朋分予甲○○），而以上開方式，共同販賣甲基安非他命3,000元予楊小芃及陳韋壬。
㈡丙○○、甲○○於104年8月28日12時22分許起至同日13時52
分許止，共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○以內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，與陳韋壬所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易甲基安非他命事宜後，即由不知情之姓名年籍不詳、綽號「 阿弟 」之成年男子，於104年8月28日14時22分許，駕車搭載甲○○、丙○○前往位於臺中市○○區○○路2段之全家便利商店前，由丙○○交付甲基安非他命1包（重量不詳，無證據證明已達純質淨重20公克以上）予與楊小芃合資購買上開甲基安非他命之陳韋壬，並收受陳韋壬交付之5,000元價金（事後未朋分予甲○○），而以上開方式，共同販賣甲基安非他命5,000元予楊小芃及陳韋壬。
㈢丙○○於104年9月2日（起訴書附表於「時間」欄，記載為
104年9月2日，惟於「犯罪行為」欄誤載為104年9月28日）18時52分許，意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，與楊小芃所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易甲基安非他命事宜後，即於同日19時2分許，前往位於臺中市○○區○○路○○○○路○○路○○00號快速道路橋下，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳，無證據證明已達純質淨重20公克以上）予楊小芃，並收受楊小芃交付之價金2,000元。
㈣丙○○於104年8月29日23時5分許起至同日23時36分許止，
意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，與陳韋壬所持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日23時41分許，前往位於臺中市○○區○○路2段之全家便利商店，販賣並交付上開甲基安非他命1包（重量不詳，無證據證明已達純質淨重20公克以上）予陳韋壬，陳韋壬則尚積欠900元價金未給付（其當場給付之款項則係清償先前債務）。
二、嗣於105年7月21日19時30分許，於丙○○、甲○○偕不知情之友人 汪士幃 前往位於臺中市○○區○○路0段000○00號0樓之家樂福購物中心青海店（下稱家樂福青海店）內，欲取出由甲○○於前日（20）17時27分放置於該店第34號置物櫃內之渠等共同所為如前述一之㈡所示犯行剩餘之甲基安非他命18包（驗前純質淨重合計約183.71公克、驗前淨重合計
187.59公克）時，為警查獲，並當場扣得上開甲基安非他命18包，乃循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局及豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、上訴人即被告丙○○（下簡稱被告）暨選任辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又按通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此限。」；又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。
經查，本案所引用證人楊小芃、陳韋壬（下均僅稱姓名）持用之門號0000000000號行動電話於104年8月7日、同年月28日及及104年8月29日分別與同案被告甲○○（下僅稱其姓名）所持用之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話及被告持用之0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院核准在案，有該院104年度聲監字第2053號通訊監察書在卷可稽（參104年度偵字第21453號卷【下稱偵卷二】第56頁），係依法所為之監聽；又員警於對楊小芃及陳韋壬上開門號實施通訊監察時，發現其等有向被告及甲○○購買毒品情事，即就被告此部分涉嫌販賣毒品之通訊監察譯文，於發現後7日內補行向臺灣臺中地方法院陳報並經認可，此有該院105年2月3日中院 麟刑 以105聲監可字第25號函暨所附之偵查報告在卷可稽（參偵卷二第58頁）；另就本案所引用被告所持用門號0000000000號行動電話與楊小芃所持用門號0000000000號行動電話之監察錄音，亦係經臺灣臺中地方法院核准在案，有該院104年度聲監字第2257號通訊監察書附卷 足佐 （參偵卷二第52頁）；再者，上開被告涉嫌販賣毒品予楊小芃及陳韋壬之通訊監察譯文，被告及選任辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性（參本院卷69、86至91頁），本院復於審判期日提示予被告及其指定辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是揆諸前揭說明，此部分通訊監察譯文自均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中（參105年度偵字第21453號卷【下稱偵卷二】第84、85頁、105年度偵字第18950號卷【下稱偵卷一】第16、17頁、原審卷第
66、67、228頁，本院卷第69、91、92頁）均坦承不諱，核與甲○○於警詢、偵查、原審法院移審訊問程序、準備程序及審理程序（參偵卷二第8、9、87頁、偵卷一第10、11、14、130頁、原審卷第19、66、67、228頁）、證人即家樂福青海店店員 王彥隆 於警詢（參偵卷一第25、26頁）、證人汪世幃於警詢（參偵卷一第22、23頁）、楊小芃（參偵卷二第24至27、94頁、偵卷一第127頁、原審卷第211至213、215、216頁）及陳韋壬（參偵卷二第39至42、74、92頁、原審卷第217至222頁）於警詢、偵查及原審審理中，分別證述情節大致相符，並有105年7月21日員警職務報告1份、自願受搜索同意書2份、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄1份、毒品初驗報告暨扣案物照片1份、查獲照片40張、臺中市政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（指認人：楊小芃、陳韋壬）、門號0000000000號與0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話間及門號0000000000與0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可稽（參偵卷二第52、56、58、49、50、偵卷一第38至47、66至
82、115、116、118、120至122頁）；而扣案之淡黃色晶體13包及白色晶體5包，經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜法及核磁共振分析法檢驗後，均含第二級毒品甲基安非他命成分（淡黃色晶體13包之驗前總純質淨重約171.86公克、驗前淨重175.37公克、驗餘淨重175.27公克；白色晶體5包驗前總純質淨重約11.85公克、驗前淨重
12.22公克、驗餘淨重12.13公克），有105年8月18日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1050072110號鑑驗書在卷可稽（參偵卷一第159頁）。基上，堪認被告上開任意性自白，與事實相符，皆應足採信。
二、就被告如事實欄一之㈠及㈡所示共同販賣甲基安非他命予楊小芃及陳韋壬部分，被告於原審準備程序中雖曾供稱：我忘記交易價金多少，但收取的價金應該不會超過2,000元等語（參原審卷第66、67頁）。然陳韋壬迭於警詢、偵查及原審審理中證稱：如事實欄一之㈠所示時、地，交易甲基安非他命之價金為3,000元；如事實欄一之㈡所示時、地，一開始是我先拿3,000元給被告，後來他問要不要多拿一些，我就下車向楊小芃再拿2,000元，共以5,000元向被告買甲基安非他命1包等語不移（參偵卷二第40、74、92頁、原審卷第217、218、221、222頁）；核與楊小芃於原審審理中結證稱：
如事實欄一之㈠所示時、地，陳韋壬是向我借3,000元，購買甲基安非他命的金額就是3,000元；如事實欄一之㈡所示時、地，是陳韋壬下車時我先拿3,000元給他，然後他又上車向我拿2,000元，總共5,000元等語相符（參原審卷第211、212頁），足見陳韋壬、楊小芃前揭所述應非虛捏。再者，被告於原審及本院審理中亦就此部分犯罪事實坦承不諱（參原審卷第228頁、本院卷第91、92頁），自應認定此次被告與甲○○上開2次販賣甲基安非他命之價格確各為3,000元及5,000元。
三、被告雖另供稱：我忘記事實欄一之㈣所示時、地，販賣予陳韋壬之甲基安非他命價金數額，且上開通訊監察譯文中之900並非約定甲基安非他命之價金，係指陳韋壬要還錢之數額；另我販賣甲基安非他命之金額應該不會是900元等語（參偵卷一第226頁、原審卷第222頁）；陳韋壬就本次向被告購買之甲基安非他命金額部分，於原審審理中固亦曾證稱：本次係向被告購買價金1,000元之甲基安非他命，我與被告該次通話中提及900元，是指我欠被告的錢等語（參原審卷第119、218、222頁）。惟查：
㈠陳韋壬於警詢中證稱：我是以900元向被告購買甲基安非他
命等語（參偵卷二第41頁），於偵查中亦結證稱：通訊監察譯文中的 水湳 ，是我們之前住的地方，老地方是○○○區○○路那間全家便利商店，900元是指900元的量，當時我買了一小包900元的甲基安非他命，有交易成功等語（參偵卷二第74頁），繼而於原審審理中結證稱：我認為被告是販賣900元之甲基安非他命給我們等語（參原審卷第221頁）；且觀諸卷附被告及陳韋壬於104年8月29日23時5分許之通訊監察譯文（參偵卷二第41頁），內容略以：「...陳韋壬（下稱陳）：水湳；被告（下稱賈）：恩。陳：現在900。賈：
好啊，老地方，快點，多久。陳：老地方，馬上出門。賈：好。」等語，該聯繫對話簡短，陳韋壬亦不明講見面係為還錢，僅以「900」代稱，且被告即可立即允諾，足見渠等均無需確認他方目的，即可互相明瞭、相約見面，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵陳韋壬於偵查中所述，並無明顯虛妄之處，其與被告於原審審理中所述「900」元係指還錢之金額乙情，則顯悖於常情，礙難採信。復衡諸陳韋壬於106年1月18日原審審理期日為前開證述時，距案發當時即104年8月29日已隔約1月4月餘，有相當時日；陳韋壬亦證稱：時間太久我也忘記了等語（參原審卷第219頁），應認陳韋壬係因時間因素，記憶不清而為此部分之證詞。再依前述，陳韋壬於原審審理中亦表明其認為當日係向被告購買900元之甲基安非他命乙情明確，與其於偵查中證述情節互核一致。從而，本次通話中，陳韋壬與被告應係達成購買「900」金額毒品之合意，且陳韋壬證稱此次交易價金為900元，應認與事實相符，堪以採信。
㈡審諸陳韋壬於原審審理中結證稱：我當天拿900元給被告，
他就拿甲基安非他命給我；但因為我另外有欠被告錢，當天給他的900元，我也不知道是否即為交易甲基安非他命的價金等語（參原審卷第219至221頁）；被告於偵查中亦辯稱：
900元是他欠的錢等語（參偵卷二第84頁）。是基於有利被告認定為原則，本院認定被告本次雖係以900元之代價販賣甲基安非他命予陳韋壬，惟陳韋壬實際上尚未支付此部分價金。是以，就被告如事實欄一之㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚未有實際所得。
四、本案被告確有如事實欄一之㈠至㈣所示販賣甲基安非他命犯行，且楊小芃及陳韋壬於購買甲基安非他命時，亦均有交付現金或約定金額作為對價，被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力與楊小芃等人聯繫；再酌以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品屬最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，益徵被告確係為賺取價差之營利目的，而為如事實欄一之㈠至㈣所示之販賣甲基安非他命之犯行。從而，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認被告係意圖營利而共同為如事實欄一之㈠至㈣所示共同販賣甲基安非他命之犯行，要無疑義。
五、綜上，本件事證明確，被告所為如事實欄一之㈠至㈣所示之販賣第二級毒品犯行，均堪予認定，皆應依法論科。
六、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告如事實欄一之㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上（即事實欄一之㈡部分，含扣案販賣所餘之18包甲基安非他命）、持有第二級毒品（即事實欄一之㈠、㈢及㈣部分）之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與甲○○就如事實欄一之㈠及㈡所示販賣第二級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告就如事實欄一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。
㈣被告前於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣
臺中地方法院以100年度中簡字第1766號判處有期徒刑4月確定，於100年11月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應論以累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就如事實欄一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，於偵查中曾坦承犯行，繼而於原審及本院審理中均坦認在卷，業如前述，則被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，既已於偵查及審判中自白，自均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定。從而，就被告所犯上開犯行，各應依規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（即就法定刑中無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅遞減其刑；就有期徒刑及罰金刑部分應依法先加重後遞減其刑）。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第612號判決意旨參照）；另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院103年度台上字第4519號判決要旨參照）。被告就所犯如事實欄一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，雖於原審準備程序中供出毒品來源為綽號「阿Q」之 黃佳蓉 （參原審卷第68頁），被告選任辯護人亦為其辯護稱：被告確曾於104年11月11日因另案毒品危害防制條例案件中，向臺中市政府警察局第五分局員警供出其上手即為「阿Q」之成年女子等語；而查：
1.黃佳蓉係因於104年10月2日23時許及同年月27日22時許販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第28736號等案件提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第431號判決各判處有期徒刑4年2月在案，此有上開判決書1份在卷可稽（參原審卷第158至201頁），是黃佳蓉上揭販賣第二級毒品時間，均在本案被告所為如事實欄一之㈠至㈣犯行之後。
2.就被告供述之毒品來源 吳聰杰 部分（參原審卷第68頁），經遍查本案全部偵、審卷證資料，並無曾因此查獲被告此部分毒品來源之情事；而於吳聰杰因販賣第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第431號判決判處罪刑之判決內容中，亦未見有其販賣予被告第二級毒品之犯行，此有上開判決書1份足憑。
3.經原審法院就是否有因被告供述查獲黃佳蓉、吳聰杰乙事詢問臺灣臺中地方法院檢察署，經該署答覆稱：「阿Q」已為臺中市政府警察局第五分局查獲等情，有105年12月21日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官中檢宏仁105偵18950字第137032號函及原審法院公務電話紀錄各1紙在卷可稽（參原審卷第90、91頁）。
4.經原審法院再向臺中市政府警察局第五分局詢問結果，亦經回覆略以：本案被告於到案時，僅供稱其上手係綽號「阿Q」之人，惟並未提供其真實姓名、年籍及聯絡方式供警查緝；且本分局於實施通訊監察期間發現被告有與「阿Q」通話，故即得知該人之聯絡方式；另本案毒品案另一藥頭吳聰杰於104年11月18日查獲到案時，即供稱上手係綽號「阿Q」之女子，復於104年11月19日循線查獲「阿Q」到案，並得知其真實姓名為黃佳蓉後，其即坦承於104年9月12日、104年10月27日販售毒品予被告，本案遂於105年1月12日調查完畢後，移請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，故本案查獲毒品上手部分，非因被告供述而查獲等語，有106年1月5日臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第0000000000號函所附之員警職務報告1紙足佐（參原審卷第152頁）。
5.經查閱被告於本案警詢、偵查及另案104年11月11日警詢中之陳述，確均未提供「阿Q」之真實姓名及聯絡方式，此有各次警、偵筆錄足佐（參偵卷一第148、209、257至259頁、原審卷第257至259頁）。
6.證人即承辦本案之偵查佐乙○○於本院審理時，亦結證稱：被告確實未供述「阿Q」之真實姓名，是吳聰杰先敘明「阿Q」之聯絡方式，才據以查獲黃佳蓉的等語（參本院卷第85、86頁）。
7.經本院查詢黃佳蓉前案紀錄，並據以調閱黃佳蓉因違反毒品危害防制條例案件經臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別起訴之起訴書審閱結果（參本院卷後附密封袋，因涉及黃佳蓉個人資訊，故置於密封袋內），亦未見有黃佳蓉在本案被告販賣第二級毒品期間，曾因販賣第二級毒品與被告而經檢察官起訴者。
8.據上顯見，黃佳蓉、吳聰杰並非本案被告之供述而破獲；況被告上開各次之販賣毒品犯行，其犯案時間均在黃佳蓉前開被訴販賣第二級毒品予被告之時點之前，且衡諸實務上施用或販賣毒品者，其毒品來源有多重管道而非單一者比比皆是，自難認有關聯性。是依前揭說明所示，被告本案犯行，自不符毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之二要件，而無該條項減輕其刑規定之適用。被告上訴及選任辯護人辯護意旨，仍認被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，尚難為本院所採用。
㈦按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，被告竟為如事實欄一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，所為嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」期間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以被告各次販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，認為被告所涉之上開販賣第二級毒品犯行，均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告所為各次販賣第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑，衡諸各該犯行所侵害之法益，亦無過重之情形。從而，本院認被告所犯之上開販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。
㈧原審因認被告上揭各犯行，皆事證明確，適用毒品危害防制
條例第4條第2項、第17條第2項、（105年7月1日施行之）第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、（105年7月1日施行之）第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己經濟利益，任將第二級毒品甲基安非他命賣與他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；復審酌如事實欄一之㈠及㈡所示販賣第二級毒品犯行，係由甲○○與楊小芃、陳韋壬電話聯繫甲基安非他命交易事宜後，再由被告出面收取楊小芃等人交付之價金及提供甲基安非他命，堪認在共同犯罪之角色分工上，被告實居於支配掌控地位之犯罪分工角色，及犯罪所得最終均由被告收取之個人實際利得等情形；暨審酌被告各次販賣毒品之金額、交易數量，及因此獲得毒品量差之利益；另參以被告五專畢業、從事過科技業、擺地攤、有2名未成年子女由生母監護中之智識程度及家庭經濟狀況等情，暨被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就被告所犯如事實欄一之㈠至㈣所示各次犯行，分別量處有期徒刑3年10月、4年、3年8月及3年7月，並定其應執行刑為有期徒刑5年10月，另就沒收部分，亦詳予說明如後述。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞指摘原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條等規定減輕刑責，並無理由。至被告上訴意旨雖另請求從輕量刑等語；惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀，而分別就各次犯行量處罪刑及合併定應執行刑，已如前述，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯不妥情事，核無撤銷改判必要。綜上，被告仍執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
七、沒收部分：㈠法律適用之說明：
1.按被告所為上揭各次行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。同法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。
2.總統於104年12月30日以華總一義字第10400153621號令增訂公布之刑法施行法第10條之3規定：「（第一項）中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。嗣於105年6月22日以華總一義字第10500063121號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。此外，毒品危害防制條例第18條及第19條亦配合修正，其中第18條第1項修正前為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，經修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；第19條第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，且第19條立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之...。五、為防範犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，再供毒品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍有維持之必要，另調整項次為第二項。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分即於如全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。
3.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣及運輸第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；然犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，仍應為犯罪行為人所有，始得宣告沒收之。至於販賣第一級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。另按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、99年度台上字第7876號判決意旨參照）。又按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。
㈡經查：
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（最高法院99年度台上字第1393號判決意旨參照）。扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命剩餘之淡黃色晶體13包及白色晶體5包，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計共187.4公克），業如前述，且係被告與甲○○共同為如事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命剩下之毒品（參原審卷第67頁，甲○○證述內容），則依前揭說明，上開甲基安非他命共18包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品之犯罪主文項下，諭知沒收銷燬之；另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋18個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收。至鑑定耗損部分，既已滅失，爰不另為諭知沒收。
2.未扣案之內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話及門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話各1支，分別供被告與甲○○2人共同為事實欄一之㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之物，另門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支則亦係供被告為如事實欄一之㈢所示販賣第二級毒品犯行所用之物；未扣案之內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話各1支則係供被告為事實欄一之㈣所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業如前述，揆諸上揭說明，不論是否屬犯罪行為人所有，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如事實欄一之㈠至㈣（依序為未扣案之內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支、未扣案之內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支、未扣案之內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支及未扣案之內置門號0000000000號門號卡之不詳廠牌行動電話1支）所示犯行之
主文項下，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告與甲○○如事實欄一之㈠及㈡所示共同販賣第二級毒品所得之價金，雖均未扣案，且為渠等共同販賣所得，然審諸陳韋壬此二次購買甲基安非他命之價金均係交付予被告，及參以被告於原審準備程序中供稱：甲○○只是幫忙接電話，她一起出門只是剛好在旁邊而已等語（參原審卷第66、67頁），顯見被告與甲○○共同為如事實欄一之㈠及㈡所示販賣第二級毒品行為，所得價金最終均悉由被告取得；從而，犯罪所得沒收及抵償之對象應僅限於被告，依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各該次販賣毒品罪刑項下宣告沒收（即不再適用共犯連帶沒收），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就被告如事實欄一之㈢所示單獨販賣第二級毒品所得之財物，雖亦未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至就被告如事實欄一之㈣所示單獨販賣第二級毒品予陳韋壬之犯行，因陳韋壬未當場給付此次交易價金嗣後亦未償還現金，業如前述，則揆諸前揭說明，就被告此次販賣毒品價金900元，被告既未實際收取交易價金，自無庸為沒收或追徵其價額之諭知。
4.至其餘經員警於105年7月21日查獲被告與甲○○時，於臺中市○○區○○路0段000○00號0樓停車場及00號置物櫃中，查獲之內置門號0000000000號行動電話1支、內置門號0000000000號行動電話1支、內置門號0000000000號行動電話1支、海洛因32包（純質淨重14.55公克，詳105年9月2日法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書，偵卷一第173頁）、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球1顆及分裝袋1包等物，及經甲○○同意後，於105年7月22日凌晨0時10分許，至其位於臺中市○○區○○路0段000巷00號0樓住處執行搜索時，另扣得之其所有之壓縮機1台（詳臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表2份，參偵卷一第36、45至47頁；另上開磅秤1個及分裝袋1包，因員警疏漏而未登載於扣押物品清單，參原審卷第144頁所附偵查報告），雖均為甲○○所有，然甲○○於原審證稱：海洛因32包係供我施用，甲基安非他命吸食器1組、磅秤1個、玻璃球1顆、分裝袋1包及研磨機1台亦係供我施用毒品使用，其餘手機亦未用於本案等語（參原審卷第225頁）；且上開扣案之海洛因32包、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球1顆、磅秤1個及分裝袋1包，業經臺灣臺中地方法院於另案105年度審訴字第1503號判決認定確係供其於105年7月20日上午某時許施用海洛因及甲基安非他命所用之物，此有上開判決書1份在卷可稽（參原審卷第202至206頁），亦無證據證明與本案犯行有直接關聯，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
八、末查，楊小芃於警詢及偵查中證稱，我於104年9月2日0時2分5秒及同日9時36分35秒與被告電話聯絡後，以平板電腦1台向被告換得價值約1000元之甲基安非他命1包（參偵卷一第112、113、127頁）；被告於警詢、偵查中均不否認與楊小芃通話、見面及取得楊小芃交付之平板電腦1台等情（參偵卷一第18、226頁）；復有被告與楊小芃之通訊監察譯文在卷可佐（參偵卷一第122頁）；又被告於其所另犯毒品危害防制條例案件經搜索扣押結果亦確扣得平板電腦1台，此有臺灣臺中地方法院105年度訴字第405號判決在卷可憑（參本院卷第82-1至82-8頁）；被告上揭行為，是否另涉犯販賣第二級毒品罪嫌，因公訴意旨並未論及，核非屬起訴效力範圍，本院就該部分行為是否另涉犯罪，無從加以審究，宜由檢察官另行偵查後，為適法之處理，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國106年7月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。