裁判字號：臺灣新北地方法院111年簡上字第532號民事判決
裁判日期：民國112年05月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決111年度簡上字第532號上訴人即附帶被上訴人 陳柏仁 被上訴人即附帶上訴人 張璨麟 訴訟代理人 謝憲愷 律師複代理人 鐘晨維 律師
李家豪 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10月13日臺灣新北地方法院板橋簡易庭110年度板建簡字第33號第一審判決提起上訴，經本院於112年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文，並為簡易訴訟程序所準用，同法第436條之1第3項亦有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於第二審言詞辯論終結前，於民國112年1月11日提起附帶上訴（見本院卷第49頁），請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應再給付被上訴人新臺幣（下同）116,000元之本息，核無不合，應予准許。
二、按「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」、「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」，民事訴訟法第459條第1項、第461條分別定有明文。是撤回上訴或撤回附帶上訴為單獨行為，一經向法院表示，即發生效力，無經他造同意之必要，惟因附帶上訴原則上係依存於上訴程序，故上訴人撤回上訴需經附帶上訴人之同意，反之，撤回附帶上訴則無此顧慮，故無須經他造同意。被上訴人嗣於112年1月16日向本院表示撤回對上訴人精神慰撫金10萬元部分之請求（見本院卷第73頁），即發生撤回之效力，該部分即已敗訴確定，本院對此撤回之部分，毋庸加以裁判，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人為門牌號碼新北巿永和區竹林路73號4樓房屋（下稱
系爭4樓房屋）之所有權人，上訴人為同址5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）之所有權人，同案被告香香雙博士大旅社（下稱香香旅社）為上訴人之配偶 鄭豔蓬 於系爭5樓房屋經營，並擔任負責人之旅宿。
㈡被上訴人將系爭4樓房屋中的一間套房（下稱系爭套房）出租
予訴外人 蔡宛庭 ，自109年9月30日起，經房客蔡宛庭通知系爭套房有漏水情事，經水電師傅於109年10月1日回報係因系爭5樓房屋施工所致，被上訴人於109年10月2日通知香香旅社，訴外人即房客蔡宛庭於同年月17日搬離系爭套房後，漏水問題仍未解決，於109年11月7日、11月21日仍在持續，致被上訴人系爭4樓房屋屋內有發霉情形，截至本件起訴前仍持續漏水，天花板及牆壁皆因漏水出現壁癌。被上訴人於109年10月15日房客退租後，即因漏水問題無法繼續尋找下位租客，至110年6月狀況始有好轉，而系爭套房每月租金經被上訴人與前房客蔡宛庭約定為1萬元，故被上訴人自109年10月15日至111年7月15日止、共21個月受有租金損害21萬元（計算式：10,000×21＝210,000）。又系爭4樓房屋經鑑定修復價額為56,620元，故被上訴人於漏水期間所受損害額為266,620元。
㈢再被上訴人因本件漏水問題奔波勞累，被告亦多次阻撓被上
訴人為鑑定，使被上訴人心生相當大之困擾，故請求非財產上之損害賠償10萬元。
㈣為此，爰依民法第184條第1項前段、第191條第1項本文，提
起本件訴訟等語。並聲明：①上訴人與香香旅社應連帶給付被上訴人366,620元，及自111年9月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人上訴意旨略以：系爭4樓房屋漏水與上訴人無關，應係同址7樓之2房屋（下稱系爭7樓之2房屋）之排水管所造成，系爭7樓之2房屋原本是空屋沒有接外管，伊後來接7樓到6樓的外管後就不漏水了，原先5樓到6樓都有接外管，20幾年前就接了，鑑定單位鑑定後2、3個月還在漏，漏的時間是禮拜五到日，系爭7樓之2房屋屋主洗衣服時就會漏水，被上訴人每次吵伊都是禮拜五到日，既然漏水不是伊造成，伊不要負責鑑定的費用，系爭7樓之2房屋的外管是伊花3千元去修理的；另縱認上訴人有損害賠償責任，然因被上訴人之系爭4樓房屋係將室內隔為8間房間出租收益，蔡宛庭原租用之房間乃陽台外推後，設置於原陽台位置上，顯見被上訴人之隔間並非合法，被上訴人本不得將之隔為房間出租收益，是被上訴人對於所受損害與有過失，請求減輕或免除上訴人之損害賠償責任等語。
三、又被上訴人附帶上訴意旨略以：本件不能出租之損害期間應算至111年5月6日止鑑定報告做出時，雖原判決複勘時已無漏水情事可以隨時出租，然因鑑定結果尚未結束，有收到的訊息是可能要等再次鑑定尋找漏水點，屆時可能需拆除天花板，因何時會再次複勘無法確定，被上訴人根本無法做出租利用，故111年3月19日至111年5月6日屬不能出租之損害期間，共1個月又18天，上訴人應再給付被上訴人16,000【計算式：10,000x(1+18/30)=16,000】之本息等語。
四、上訴人則以：國立中央大學是被上訴人請來鑑定，該鑑定報告沒有說都是上訴人造成漏水，現場該鑑定人員說沒有漏水等語，資為抗辯。
五、原審判命上訴人應給付被上訴人226,953元，及自111年9月
9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並依職權為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據上訴，嗣始提起附帶上訴。併為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人提起附帶上訴，併為附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項部分，及該部分假執行之宣告，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人16,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
六、法院之判斷：被上訴人主張伊所有系爭4樓房屋，因上訴人之系爭5樓房屋管線疏於維護修繕致生漏水，並導致系爭套房之天花板、牆壁有明顯漏水狀況發生，上訴人就其房屋漏水之發生具有過失等語。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人系爭4樓房屋漏水之原因為何？上訴人就系爭漏水之發生有無過失？㈡上訴人抗辯被上訴人系爭4樓房屋漏水之原因為系爭7樓之2房屋排水管線所造成，有無理由？㈢被上訴人就系爭漏水是否與有過失？㈣被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人賠償修復漏水費用及租金損失，有無理由？茲說明如下：
㈠被上訴人系爭4樓房屋漏水之原因為何？上訴人就系爭漏水之
發生有無過失？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第184條第1項前段、第191條第1項分別定有明文。又按除非工作物所有人能舉證證明民法第191條第1項但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任（最高法院96年度台上字第489號判決意旨參照）。再按民法第191條第1項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示。而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，為建築物之一部，應包括在內（最高法院95年度台上字第310號判決意旨參照）。
2.查被上訴人主張系爭4樓房屋天花板及牆壁漏水乙情，業據其提出前開漏水照片及對話截圖在卷可稽（見原審卷一第23至39頁、第87至95頁），而上訴人為系爭5樓房屋所有權人，有建物登記第一類謄本乙份可憑（見原審卷一第117至119頁），自應就其所有建物盡保管維護之責，倘有建築物因疏於維護修繕致他人受有損害，應負侵權行為損害賠償之責。上訴人雖否認漏水原因與其有關，惟本件經被上訴人聲請本院囑託國立中央大學智慧營建研究中心就系爭套房是否有漏水情形，及如有，其漏水原因為何，暨修復損害之方法、項目及費用等節進行鑑定，經鑑定機關鑑定結果為：「⒈鑑定前系爭4樓房屋漏水處目視已無漏水，但明顯可見曾有漏水痕跡。⒉系爭5樓房屋浴廁內目視可見新、舊冷熱給水管，現有使用為新設明管，舊有給水管已無使用。新設明管經檢測排水管（截堵）及結構體（蓄水），無漏水現象。舊有冷熱水管經使用手動壓力機檢測，熱水灌入1000cc之水量、冷水灌入500cc，管內發生迅速洩壓無法集壓之現象，可知有漏水現象；另以混凝土濕度計比對前後濕度，濕度亦有明顯提高之數值，顯示舊有冷熱水管有漏水現象。」等語，有國立中央大學智慧營建研究中心鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）附卷可參（見系爭鑑定報告書第6至7頁），且系爭鑑定報告書係由鑑定機關隨機選任有專業知識經驗之鑑定人，會同兩造至現場詳細檢查、拍照紀錄，並進行漏水相關測試，包括以紅外線熱影像儀及水分計，以水壓檢測法、積蓄水檢測法、截堵檢測法等測試，另依據現場平面圖比對本件兩造所有建築物之相對位置所為之專業判斷（見系爭鑑定報告書第13至15頁），且核其鑑定意見亦無明顯違反經驗法則及論理法則之處，當屬可信。從而，系爭4樓房屋既曾有漏水現象，且系爭5樓房屋舊有冷熱水管亦有漏水現象，經比對相對位置後，系爭4樓房屋之漏水狀況與系爭5樓舊有冷熱水管漏水情形有關，則被上訴人主張系爭4樓漏水損害應由上訴人即系爭5樓房屋所有權人負賠償之責，自屬有據。
3.從而，系爭4樓房屋發生漏水之原因既為系爭5樓房屋之舊有冷熱水管滲漏所致，上訴人為系爭5樓房屋之所有權人，亦未能舉證證明其對於系爭5樓房屋之維護修繕義務為無缺失，或於防止系爭4樓房屋滲漏水之發生，已盡相當之注意，依前開說明，推定上訴人就系爭5樓房屋內舊有冷熱水管滲漏所致系爭4樓房屋漏水並造成損害部分，為有過失，故被上訴人主張上訴人應對被上訴人負損害賠償責任，應屬有據。㈡上訴人抗辯被上訴人系爭4樓房屋漏水之原因為系爭7樓之2房
屋排水管線所造成，有無理由？
1.上訴人固抗辯系爭4樓房屋漏水係系爭7樓之2房屋管線所致，並於原審聲請傳喚證人即水電師傅 朱明華 到庭作證，經證人朱明華於原審審理時證稱：伊曾經去過系爭4樓房屋查詢漏水原因，漏水原因初步判斷是排水問題，因為5、6樓都是配外管，所以認為可能是7樓的排水主管等語（見原審卷一第172至173頁），然依證人朱明華前開所述，其僅係依據外觀而為判斷，並未使用科學儀器進一步檢測，則其所為漏水原因之判斷，容無客觀可資檢驗之數據，且證人朱明華亦未持有水電相關證照或執照，業據其自陳在卷（見原審卷一第171頁），則其前開漏水原因之判斷是否與客觀狀況相符，容有可疑，尚無法逕採。
2.又就上訴人抗辯被上訴人系爭4樓房屋漏水之原因為系爭7樓之2房屋排水管線所造成乙節，經本院闡明是否就此部分送請專業機構鑑定，惟上訴人陳稱因其認為漏水不是伊造成，故不願支付鑑定費用云云，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明定。上訴人既抗辯被上訴人系爭4樓房屋發生漏水之原因為系爭7樓之2房屋排水管線所造成云云，然就此有利於己之事實，復無法舉證以實其說，自無法為有利上訴人之認定。
是上訴人前開辯解，實無足取。
㈢被上訴人就系爭漏水是否與有過失？
1.按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上第1756號判例意旨參照）。
2.上訴人雖抗辯：被上訴人系爭4樓房屋漏水的原因是因為被上訴人違建不法隔間加蓋所造成云云，固據提出系爭4樓房屋複丈成果圖及鑑定報告書附件二之系爭4樓房屋平面圖影本各乙份附卷可參（見本院卷第27、29頁），然查依鑑定報告內容，鑑定單位係會同兩造至現場詳細檢查、拍照紀錄，並進行漏水相關測試，包括以紅外線熱影像儀及水分計，以水壓檢測法、積蓄水檢測法、截堵檢測法等測試，另依據現場平面圖比對本件兩造所有建築物之相對位置所為之專業判斷，業如前述，而系爭鑑定報告書內容既未稱系爭漏水係陽台違法隔間所造成，並有受測範圍示意圖附於系爭鑑定報告書可參（見系爭鑑定報告書第13頁），則依系爭鑑定報告內容觀之，並無證據顯示系爭4樓陽台違法隔間增建與本件被上訴人系爭套房房屋天花板及牆壁漏水有因果關係，核與本件導致被上訴人房屋漏水之原因無渉。是以上訴人既未提出相關證明文件，徒以上開言詞空言抗辯被上訴人就系爭漏水之發生與有過失云云，揆之前開說明，自難採信。
㈣被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人賠償
修復漏水費用及租金損失，有無理由？
1.復按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號裁判意旨參照）。本件被上訴人得請求上訴人負損害賠償之責，已如前述，茲就被上訴人請求之損害賠償項目分述如下：①系爭4樓房屋之修繕費用：
被上訴人主張系爭4樓房屋因漏水損害，須支出修繕費用56,620元等語，業據鑑定機關引用國立中央大學營建研究中心建築物鄰損單價分析手冊，並以修繕面積計算修繕費用，此有系爭鑑定報告書之修繕施工費用估算表乙份附卷可稽（見系爭鑑定報告書第8頁），則被上訴人主張以此作為修繕費用之依據，應認可採，故被上訴人請求上訴人修繕費用56,620元，核屬有據，應予准許。
②系爭4樓房屋不能出租之損害：
被上訴人主張系爭套房因漏水問題致前房客蔡宛庭於109年10月17日搬離後，因漏水問題未能解決，無法將系爭套房出租予他人，業據其提出其與蔡宛庭之對話記錄、其與訴外人 陳美嘉 之對話記錄、系爭套房漏水照片、其與蔡宛庭間之房屋租賃契約書為憑（見原審卷一第23至95頁、原審卷二第23至27頁），堪認有據。然本件經鑑定機關於111年3月18日至系爭4樓房屋進行複勘鑑定時，系爭4樓房屋已無漏水情事，且測試系爭5樓房屋新設明管亦無滲漏情形，有系爭鑑定報告書乙份可稽（見系爭鑑定報告第6頁），應認至遲於111年3月18日已修復完畢，是被上訴人得請求不能出租之損害期間應為109年10月18日起至111年3月18日止、共1年5月又1日，以每月租金1萬元計算，被上訴人所受相當於租金之損害為170,333元（10,000×【17＋1/30】＝170,333，小數點後四捨五入），被上訴人逾此部分之租金損失請求，則乏所據，無法准予。
③被上訴人雖稱：本件不能出租之損害期間應算至111年5月6
日止鑑定報告做出時，雖原審複勘時已無漏水情事可以隨時出租，然因鑑定結果尚未結束，有收到的訊息是可能要再次鑑定尋找漏水點，屆時可能需拆除天花板，因何時會再次複勘無法確定，被上訴人根本無法做出租利用云云，然本件經鑑定機關於111年3月18日至系爭4樓房屋進行複勘鑑定時，系爭4樓房屋已無漏水，業如前述，是至遲於111年3月18日系爭漏水既已修復完畢，被上訴人本隨時可再利用出租，至被上訴人所稱可能會再次複勘無法確定乙節，乃其個人主觀臆測之情，實無法憑採。準此，被上訴人認其房屋不能出租之期間，應計算至111年5月6日鑑定報告做出時云云，依上說明，尚不足採信。
④綜上，被上訴人得請求賠償金額為226,953元（計算式：56,620+170,333＝226,953）。
2.末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第229條第2項及第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付之損害賠償，係以支付金錢為標的，且無確定期限，而被上訴人於111年9月8日擴張聲明為本件請求（見原審卷二第31、32頁），上訴人於同日簽名確認知悉上開請求（見原審卷二第32頁），故被上訴人請求上訴人給付自111年9月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，併應准許。
3.綜上，被上訴人依民法第184條第1項前段、第191項第1項本文，請求上訴人給付226,953元，及自111年9月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付226,953元，及自111年9月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開不應准許之不能出租房屋損害其中16,000元部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無違誤，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，亦應駁回
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國112年5月26日
民事第三庭審判長法官饒金鳳
法官楊千儀法官吳幸娥以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國112年5月26日
書記官周子鈺