臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第404號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第404號刑事判決

裁判日期：民國106年10月25日

裁判案由：動物用藥品管理法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第404號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭晏松選任辯護人李昶欣律師被告 海氏 生化科技有限公司法定代理人 蕭威展 被告 卓郁耿
王襛 富上一人選任辯護人 林德昇 律師
李政昌 律師上列上訴人等因被告違反動物用藥品管理法等案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第419號中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第3143、5088號、105年度偵字第1516號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蕭晏松有罪部分撤銷。
蕭晏松被訴對於商品虛偽標記並販賣及詐欺取財部分，均無罪。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判部分
一、公訴意旨略以：被告蕭晏松為雲林縣消防局秘書（已於民國104年12月2日停職），以其不知情之胞兄蕭威展為名義負責人，成立址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之「海氏生化科技有限公司（下稱海氏公司）」，並自行擔任實際負責人，竟基於詐欺取財之犯意，自102年6月間某日起，以每公斤新臺幣（下同）50元至53元不等之價格，向 邱錦榮 （另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）購入動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，並偽造飼料添加物標籤，登載不實之品名「消化除臭菌」、功效、成分、特效、製造日期、製造廠商及「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0000000000號函（下稱環保署0000000000號函）准免申請環境用藥許可」等資料，黏貼於鋁箔夾鏈包裝袋，交予邱錦榮代為分裝成1公斤裝之食用動物用飼料添加物，陸續透過卓郁耿，以每包120元之價格，販賣予 王襛富 ，再由王襛富以每包250元轉賣予設置在雲林縣○○鄉○○村○○段○○○號土地，由不知情養殖業者 謝誌山 所經營之鰻魚養殖場及其他食用動物、水產等養殖場業者，上開養殖場業者因信任蕭晏松偽造之「消化除臭菌」標示內容，陷於錯誤，而購買作為動物用藥品或飼料之用。嗣因謝誌山所飼養之鰻魚經加工製成「蒲燒鰻魚片」後，驗出含有「孔雀綠」（Malach
itegreen）及「還原型孔雀綠」（Leucomalahitegreen）等動物用禁藥成分，始循線查悉上情。因認被告蕭晏松涉有商品虛偽標記並販賣及詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告蕭晏松涉犯商品虛偽標記並販賣及詐欺取財罪嫌（按：公訴意旨就此部分犯行，雖未論列被告蕭晏松犯刑法第255條第1項商品虛偽標記罪及第2項之販賣虛偽標記商品罪。惟起訴書犯罪事實欄已敘明被告蕭晏松此等商品包裝虛偽標記之行為，應認公訴人起訴範圍包括虛偽標記及販賣虛偽標記商品罪），無非係以證人邱錦榮、王襛富、卓郁耿、謝誌山、蕭威展之證述、被告蕭晏松之供述、經濟部商業司公司資料查詢列印畫面、台灣區鰻蝦輸出業同業公會水產品檢驗中心104年3月19日委託試驗報告書、財團法人中央畜產會技術服務中心年度「畜禽產品安全衛生預警體系計畫」分析報告表、美和科技大學農水產品檢驗中心104年5月4日檢測報告（漁塭編號671、672）、嘉義縣調查站會勘紀錄（含現場照片）、臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第12831號起訴書、嘉義縣調查站搜索扣押筆錄及扣案物品等，為其主要論據。訊據被告蕭晏松否認有上開犯行，辯稱：伊不是海氏公司之實際負責人，本件消化除臭菌之標籤上適用範圍只寫牲畜、沒有寫水產，且海氏公司是國內第一家做除臭菌的廠商，伊當初曾以消化除臭菌成分中之納豆菌即Bacill
ussubtilis等益生菌群有驅蟑除臭功效，向環保署提出聲請，經該署以0000000000號函覆稱沒有毒不用聲請環境用藥許可，因此，伊在販售本件消化除臭菌時，認為只要是一樣使用相同菌種的消化除臭菌都可以免申請環境用藥許可，方將「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0000000000號函核准免申請環境用藥許可」印在標籤上，該標籤上同時載明「非環境用藥」，雖屬多此一舉，但伊無欺騙或詐欺之意圖，且該標籤之標記不會造成消費者陷於錯誤，王襛富為專業藥師，一看就知道，不可能因標籤上的字號而陷於錯誤等語。
四、經查：㈠被告蕭晏松為雲林縣消防局秘書（目前停職），自102年6月
間某日起，以每公斤50元至53元不等之價格，向邱錦榮購入動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，由邱錦榮分裝成1公斤裝之食用動物用飼料添加物，陸續透過卓郁耿，以每包120元之價格，販賣予王襛富，再由王襛富以每包250元轉賣予設置在雲林縣○○鄉○○村○○段○○○號土地，由不知情養殖業者謝誌山所經營之鰻魚養殖場及其他食用動物、水產等養殖場業者等情，業據被告蕭晏松所不爭執（見本院卷第412、143頁），且與證人邱錦榮、王襛富、卓郁耿、謝誌山於原審審理時之證述相核，復有被告蕭晏松任職單位查詢、基本資料暨全戶資料、消化除臭菌之交易情形一覽表各1份在卷可查（見警聲搜卷第44頁至第46頁、調查站卷第81頁至第87頁），且有從被告蕭晏松處查扣之海氏生化科技公司銷貨單1本、海氏生化科技公司消化除臭菌（1公斤裝）7包、海氏生化科技公司消化除臭菌標籤貼紙1件、海氏生化科技公司消化除臭菌廣告單1包；從被告王襛富處查扣之經銷商卓郁耿名片1張、海氏消化除臭菌送貨單1張、○○藥局進貨單5張、海氏生化公司消化除臭菌（1公斤裝）40包；從被告卓郁耿處查扣之○○藥局出貨單（103年9月24日）1張在卷（見105年度保管檢字第244號；原審卷一第41頁至第45頁）可佐，上開事實應可信為真實。
㈡被告蕭晏松雖否認其為海氏公司之實際負責人，然海氏公司
之設立地址於95年間係在雲林縣○○鎮○○路○○號1樓，後於102年間改至雲林縣○○鄉○○村○○路○○號，且改由蕭威展擔任代表人，被告蕭晏松並於102年海氏公司變更登記時，具名擔任該公司之股東，此有海氏生化科技有限公司經濟部商業司公司資料查詢列印晝面、經濟部中部辦公室105年9月10日經中三字第10535526940號函暨檢附之海氏生化科技有限公司95年設立登記表及102年變更登記表影本各1份（見他662號卷第47頁、原審卷二第117頁至第122頁）在卷可查，而海氏公司之設立地址正是被告蕭晏松之戶籍地，況從海氏公司代表人、董事、股東之戶籍來看，皆係在臺南，而非海氏公司所在地雲林。再者，海氏公司代表人蕭威展雖一再堅稱其係海氏公司之名義代表人及實際負責人，然其於原審乃自承海氏公司從102年以後公司業務即無參與、其原本係學習鑄造，海氏公司所涉及海水淡化係由被告蕭晏松負責、其不認識邱錦榮、消化除臭菌販賣予誰亦不清楚等語（見原審卷一第315頁至第318頁）。又證人卓郁耿於原審審理時亦證稱：其皆與被告蕭晏松聯繫，至海氏公司時，除了被告蕭晏松並未見其他人等語（見原審卷二第85頁至第86頁），本院審酌被告蕭晏松並不否認與被告卓郁耿接觸者為其本人，而海氏公司代表人蕭威展對於海氏公司之運作全然不熟，僅空言為該公司之實際負責人，應屬因訴訟上為袒護身為公務員之胞弟即被告蕭晏松所為，不足採信，是被告蕭晏松為海氏公司之實際負責人，應可認定。
㈢至被告辯稱其無虛偽標示商品進而販賣及詐欺取財之行為部分：
⒈按刑法第255條之罪，以意圖欺騙他人，而就商品之原產
國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，及明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，始足成立。而同法第339條第1項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其犯罪成立要件。又按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例可資參照）。因此，行為人如無意圖欺騙他人而為產品標記，自不成立商品虛偽標記罪、販賣虛偽標記商品罪；又行為人非基於不法取財或得利之意圖施用詐術，客觀上亦無施用詐術之行為，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，亦不得以詐欺罪相繩。
⒉查海氏公司於98年間曾向環保署詢問該公司製造之「天然
驅蟑活菌」是否須申請環境用藥許可，行政院環保署乃於98年1月10日以環署毒字第0000000000號函說明三記載：
依所檢附資料研判，該「天然驅蟑活菌」產品主成分如確依資料內容說明為有機海水、天然礦石、二氧化矽及益生菌群（Thiobacillus、Nitrobacter、Actinomyces）等天然成分，目的用途為驅除蟑螂、除臭等，免申請環境用藥許可證等語（見原審卷一第116頁），又依環保署105年9月20日環署毒字第1050074418號函檢送該署0000000000函復海氏公司函詢產品查驗登記資料觀之（見原審卷二第127至132頁），被告蕭晏松提送環保署之「益生菌群生物性資料表」確實有註明該天然驅蟑活菌中含有「BacillussubtilisF/S/ST/T/G」等益生菌群之成分，經比對本案之消化除臭菌之標籤亦記載其成分為：「芽孢型益生菌群Bacillus、納豆菌Bacillusnatto、乳酸菌LactobacilusSPP等多種益生菌」（見原審卷二第145頁），被告蕭晏松亦曾於99年間將名稱為消化除臭活菌之樣品送昭信標準檢驗股份有限公司，經檢驗後確認送驗之樣品內含有LacticAcidBacteria（乳酸菌）及Bacillussubtilisnatto（納豆菌），有該檢驗報告在卷可查（見原審卷一第105頁至第107頁），與被告所辯並無不符之處，是被告辯稱其先前以益生菌群向環保署提出聲請，經該署以0000000000號函覆稱沒有毒不用聲請環境用藥許可，伊在販售本件消化除臭菌時認因使用相同菌種的消化除臭菌都可以免申請環境用藥許可，方將環保署0000000000函核准免申請環境用藥許可印在標籤上等語，堪以採信。
⒊依本案之消化除臭菌之標籤記載，該消化除臭菌成分主要
為：芽孢型益生菌群Bacillus、納豆菌Bacillusnatto、乳酸菌LactobacilusSPP等多種益生菌，而被告蕭晏松確實於98年間向環保署詢問產品主成分為有機海水、天然礦石、二氧化矽及益生菌群等天然成分，得免申請環境用藥許可證，業經認定如上，因此，被告蕭晏松在本案消化除臭菌之標籤上註記「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0000000000號函准免申請環境用藥許可」等文字，雖因該函文並非針對本案之消化除臭菌所為函覆，被告蕭晏松將之註記於標籤上尚非妥適，然審酌其用意僅在告知消費者本案之消化除臭菌免申請環境用藥許可，且標籤中並以粗體字註記「非環境用藥」，是被告蕭晏松於本案之消化除臭菌之標籤上註記環保署0000000000函等文字，主觀上應非意圖欺騙他人之目的，又上開註記之內容既非完全虛構，且有其憑據，被告蕭晏松並非基於不法取財或得利之意圖而施用詐術，亦可認定。
⒋至證人卓郁耿於原審審理時證稱：消化除臭菌包裝上之字
號，看起來像是行政院推薦等語（見原審卷二第72頁）；證人王襛富於原審審理時證稱：其看到本案之字號，以為該產品係經政府機關認證過等語（見原審卷二第55頁）；證人謝誌山於原審審理時證稱：其因本身身體疾病至威仁藥局購買成藥，一併詢問鰻魚會拉肚子，該吃什麼？王襛富即推薦消化除臭菌，其沒有看內容，只有看上面有衛生署這個而已，如果沒有標示字號當然就比較不敢用等語（見原審卷二第34頁至第35頁、第41頁）。經核證人上開證言固均證稱其等決定是否購買，會受本案消化除臭菌包裝所記載之「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」所影響，然卓郁耿與王襛富均為藥房負責人，對於動物用藥有其專業，是否會受上開記載影響，實非無疑，而證人謝誌山於原審審理時亦證稱其主要是受藥局老闆影響而購買（見原審卷二第42頁），尚難認謝誌山係因上開標籤之記載而決定購買本案之消化除臭菌，因此，本件並無證據足以證明卓郁耿、王襛富及謝誌山係因標籤上的字號記載陷於錯誤而決定購買本案之消化除臭菌。
㈣依上所述，被告蕭晏松辯稱其無虛偽標示商品進而販賣及詐
欺取財之行為，應可採信。是本件難謂被告蕭晏松就此部分有何施用詐術或就商品品質或原產國為虛偽標記之行為，更無所謂詐欺或欺騙他人等不法意圖之可言，自無構成刑法第339條第1項詐欺取財罪、第255條第1項虛偽標記商品罪或同條第2項販賣虛偽標記商品罪之餘地。
五、綜上，公訴人所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告蕭晏松涉有公訴人所指之商品虛偽標記、販賣虛偽標記商品及詐欺取財罪，此外，復查無其他積極證據足以證明被告蕭晏松確有公訴人所指犯行，被告犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告蕭晏松無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽認被告蕭晏松之行為成立商品虛偽標記、販賣虛偽標記商品及詐欺取財罪，容有未洽，被告蕭晏松上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告蕭晏松無罪之判決，以臻適法。
貳、上訴駁回部分
一、公訴意旨略以：被告蕭晏松為現任雲林縣消防局秘書，具化學專業知識，以其不知情之胞兄蕭威展為名義負責人，成立址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之海氏公司，並自行擔任實際負責人；被告卓郁耿為址設雲林縣○○鄉○○村00000000號1樓之「○○○西藥房」負責人；被告王襛富為址設雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號之「○○藥局」負責人。其等均具有動物用藥之相關知識，明知未經主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）許可之動物用藥品不得販賣之，而名為「孔雀綠（Malachitegreen）」、「還原型孔雀綠（Leucomalachitegreen）」等化學物品，均屬未經農委會核准作為動物用藥品之化學物品，為動物用藥品管理法第5條第1款之「動物用禁藥」，竟仍基於偽造文書、販賣動物用禁藥等犯意，由蕭晏松自102年6月間某日起，以每公斤50至53元不等之價格，向邱錦榮購入摻有上開動物用禁藥之食用動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，並偽造飼料添加物標籤，登載不實之品名「消化除臭菌」、功效、成分、特效、製造日期、製造廠商及「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0000000000號函核准免申請環境用藥許可」等資料，黏貼於鋁箔夾鏈包裝袋，交予邱錦榮代為分裝成1公斤裝之食用動物用飼料添加物，陸續透過被告卓郁耿，以每包120元之價格，販賣予被告王襛富，再由被告王襛富以每包250元轉賣予設置在雲林縣○○鄉○○村○○段○○○號土地，由不知情養殖業者謝誌山所經營之鰻魚養殖場及其他食用動物、水產等養殖場業者。因認被告蕭晏松涉犯修正前飼料管理法第27條第1項、刑法第216絛、第212條之罪嫌；被告王襛富及卓郁耿均涉犯修正前飼料管理法第27條第2項之罪嫌：被告海氏公司則應依飼料管理法第33條規定，科以修正前飼料管理法第27條第1項之罰金刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告蕭晏松涉犯修正前飼料管理法第27條第1項、刑法第216條、第212條之罪嫌；被告王襛富及卓郁耿均涉犯修正前飼料管理法第27條第2項之罪嫌；被告海氏公司則應依飼料管理法第33條規定，科以修正前飼料管理法第27條第1項之罰金刑，無非係以同案被告及證人邱錦榮、謝誌山之供述、經濟部商業司公司資料查詢列印畫面、台灣區鰻蝦輸出業同業公會水產品檢驗中心104年3月19日委託試驗報告書影本、財團法人中央畜產會技術服務中心年度「畜禽產品安全衛生預警體系計畫」分析報告表影本、美和科技大學農水產品檢驗中心104年5月4日檢測報告（漁塭編號671、672）影本、嘉義縣調查站會勘紀錄（含現場照片）、搜索扣押筆錄等，為其主要論據。訊據被告蕭晏松、海氏公司代表人蕭威展、王襛富、卓郁耿均否認有上開犯行，被告蕭晏松、海氏公司代表人蕭威展均辯稱：渠等皆不知向邱錦榮購買之消化除臭菌內含有孔雀綠及還原型孔雀綠之成分，已自主額外檢驗是否含有沙門氏菌、金黃色葡萄球菌、大腸桿菌、重金屬等，盡高度之注意義務，且有毒物質種類眾多，渠等不知產品經添加孔雀綠及還原型孔雀綠，亦無主動檢驗所販買之消化除臭菌是否含有孔雀綠及還原型孔雀綠成分之義務，而被告蕭晏松未將不實事項登載於標籤上，亦無偽造文書之問題等語；被告卓郁耿辯稱：其是冤枉的，請駁回檢察官的上訴；被告王襛辯稱：其單純販賣本案之消化除臭菌，應無注意義務亦無過失等語。
四、經查：㈠本案之消化除臭菌，係由 吳永裕 （另經臺灣嘉義地方法院檢
察署提起公訴）在其所經營之○○公司址設嘉義縣○○鄉○○路○○○號工廠內，以「醬粕」、「細糠」、「麥皮」、「紅土」及「糖蜜」箏5項原料作成之「酒糟」飼料添加物後，販售予 林錫彬 （另經臺灣嘉義地方法院檢察署提起公訴），再由林錫彬售予○○藥品公司（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），○○藥品公司嗣將「酒糟」作為製造「活性酵母素」賦型劑之用，又透過邱錦榮再販售予本案被告蕭晏松，被告蕭晏松分裝後另以消化除臭菌之包裝售予卓郁耿、王襛富，再由被告卓郁耿、王襛富轉售予不特定之水產、禽畜養殖業者使用等情，為被告等人所不爭執，且經證人吳永裕、林錫彬、○○藥品負責人 楊文浩 、楊文浩之子 楊志龍 、銷售人員 戴明生 、邱錦榮於原審審理時證述在卷，堪可信實。
㈡又查，從匯豐公司生產「酒糟」之原料「細糠」即被檢驗出
孔雀綠及還原型孔雀綠成分，且含有單位量逐漸增加，直到東菱藥品公司所製作之「活性酵母素」方逐漸遞減，此有嘉義縣政府104年7月16日函暨協助採樣飼料原料分析報告表、東菱藥品公司自主送驗之杜夫萊茵股份有限公司高雄實驗室、上準環境科技股份有限公司樣品檢驗報告、國立屏東科技大學農水產品檢驗與驗證中心檢驗結果報告、雲林縣動植物防疫所104年7月21日函暨檢送之財團法人中央畜產會及其更正分析報告表、海氏公司等人相關飼料添加物及原料「孔雀綠」及「還原型孔雀綠」檢驗結果報告一覽表各1份在卷可稽（見調查站卷第89頁至第116頁）。故被告蕭晏松及海氏公司所販賣之消化除臭菌既經分裝而來，卷內並無被告蕭晏松有「添加」其他成分之事證，且從孔雀綠及還原型孔雀綠之單位數來看，被告蕭晏松及海氏公司所販賣之消化除臭菌並無較其上游有明顯增加，則當無從認定被告蕭晏松或海氏公司有在販賣之飼料添加物內添加孔雀綠及還原型孔雀綠之情。
㈢再查，行政主管機關有關飼料添加物之管制措施，係依據行
政院農業委員會所頒訂之「飼料添加物使用準則」，而依上開準則所示，顯係採正面表列飼料添加物使用對象、用量、用途（分乳酸菌類、酵素類及飼料保存劑類共3大類），亦即行政主管機關有關飼料內添加物之檢驗，係針對上開3大類檢驗含量是否過量，對飼料添加物正面表列何者可使用，且檢出含量不得超出上開準則規定之標準。又經原審函詢行政院農委會飼料添加物業者之檢驗義務為何，其回函稱：檢驗項目會依飼料添加物種類而異，如乳酸菌類之檢驗項目為乳酸菌數；酵素類之檢驗項目則為酵素力價等，檢驗項目並不包含非屬飼料添加物標示成分以外之動物用藥品，如孔雀綠等藥物成分，此亦經原審法院函詢行政院農業委員會答覆明確，有行政院農業委員會105年11月2日農牧字第1050731058號函檢附之該委員會103年9月19日公告1份可稽（見原審卷二第179頁至第181頁），故行政主管機關對飼料添加物之檢驗，依上開準則，對不得添加物品，並未列入檢驗項目，是行政主管機關自身尚無法透過檢驗管制措施發覺，遑論一般飼料分裝業者就不得添加物有自行檢驗義務。從而，行政機關並未要求飼料製造業者應檢驗食品中是否含有「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」等動物用禁藥，則被告蕭晏松、海氏公司、卓郁耿及王襛富等人縱未要求其等上游提供原料廠商檢驗是否含「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」等動物用禁藥，亦未自行針對「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」檢驗，自難認有何違反注意或防止義務之處。況且，被告蕭晏松或海氏公司並非以與市價顯不相當之價格向邱錦榮購買原料，卓郁耿及王襛富復係轉售之藥局負責人，則其等主觀上是否認知所購買之活性酵母素含有「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」等動物用禁藥，實非無疑，尚難在無任何積極事證下即率憑事後之檢驗結果逕認被告蕭晏松可推知其所購買之活性酵母素為有問題之飼料添加物。是本案實難以被告蕭晏松及海氏公司所販售之消化除臭菌經檢驗結果含有「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」，即遽認被告蕭晏松、海氏公司、卓郁耿、王襛富等有何未注意之過失或其他違背注意義務之情事，而逕以故意或過失販賣含有動物用禁藥之飼料添加物罪責相繩。至於被告卓郁耿及王襛富雖曾於原審表示認罪，然經本院審酌上情，不應以被告卓郁耿及王襛富之自白作為唯一認定成立犯罪之基礎，應予敘明。
㈣另查，被告蕭晏松販賣之消化除臭菌外包裝袋上載有「行政
院環保署98年1月10日環署毒字第0000000000號函核准免申請環境用藥許可」，而經起訴偽造特種文書，起訴意旨並未指明係偽造何種特種文書，惟刑法第212條之特種文書主要係指護照、執照等證件之性質用以證明個人品行、能力、資格等事項之書類文件，與本案最可能相關者應為免許證或特許證，惟按免許證係指免除人民一定手續或義務而取得權利或資格之證書，例如免稅證書；又特許證係有權機關發給特別許可之公文書，倘僅標記有特許證號，並未記載製作之有權機關或製作之公務員、製作年月日，以及特許文書之內容，從其外表觀察，應僅得認旨在表明所指示產品之合法性，而非在表彰有權製作機關、公務員特許之文書，則得否認係特許證或與其相類之文書，或依習慣或特約足以表明其用意證明之準文書，而論以刑法第212條或第220條及第216條之罪，自有疑義（最高法院83年度台上字第4218號判決意旨參照），而被告蕭晏松所販賣之消化除臭菌既不須經主管機關核可，業經認定如上，然被告蕭晏松將該環保署0000000000函附於標籤之右下方，與免許證相異，且與一般公文文書、乃至國家核可之相關特種文書格式亦迥異，並無證據證明被告蕭晏松係為表彰該標籤係由有權製作機關、公務員特許之文書，揆諸前開說明，該標籤是否得認屬刑法上之特種文書，自有可疑，基於事實有疑、唯利被告之原則，本院仍應為被告蕭晏松有利之認定，即認其委託他人印製含有行政院衛生署字號之標籤，並黏貼於本件販售之消化除臭菌包裝袋外，要與刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪有間。
㈤綜上，被告蕭晏松被訴涉犯修正前飼料管理法第27條第1項
、刑法第216條、第212條之罪嫌；被告王襛富及卓郁耿被訴涉犯修正前飼料管理法第27條第2項之罪嫌；被告海氏公司被訴應依飼料管理法第33條規定，科以修正前飼料管理法第27條第1項之罰金刑部分，依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告等人有公訴意旨所指之犯行，而檢察官就此起訴事實所提出之證據，不足為被告等人有罪之積極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，基於無罪推定之原則，自不能遽以上開罪責相繩。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決僅論述行政機關並未要求飼料製造業者應檢驗食品中是否含有「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」等動物用禁藥，及被告蕭晏松並非以與市價顯不相當之價格向邱錦榮購買原料等理由，認定被告蕭晏松及海氏公司未有注意義務之違反，而對於被告王襛富及卓郁耿之注意義務及違法情形則隻字未提，有判決不備理由之虞。㈡按所謂免許證，係指行政機關事先許可不經一定程序，即可取得特定資格或權利之證書。被告蕭晏松在本件消化除臭菌外包裝上打印「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0000000000號函核准免申請環境用藥許可」等字號，即在彰顯其所販售之消化除臭菌免申請許可即得以銷售等情，核屬免許證之性質，而原審未於審判期日調查證據且未附理由即認定被告蕭晏松所販賣之消化除臭菌不須經主管機關之許可等情，已有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；又原判決以上開文號之內容並非在表彰有權製作機關、公務員特許文書之理由，而否認上開文號屬於特許證或與其相類之文書等情，亦有認事用法之違誤等語。惟檢察官上訴意旨，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，尚不足以使本院對於被告等人產生有罪之確信。本院認原審所為被告等人無罪之判決，並無不當，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國106年10月25日
刑事第七庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊雅菱中華民國106年10月25日