裁判字號：最高法院101年台上字第5791號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五七九一號上訴人 徐永誠 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月四日第二審判決（一０一年度上訴字第一九０九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第三０一０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人徐永誠犯非法持有空氣槍罪刑（處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣〈下同〉五萬元，罰金部分如易服勞役，以一千元折算一日。並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱：㈠扣案之空氣槍經原審勘驗結果，其鋼瓶推進器卡榫故障、進氣閥毀損，以致無法將鋼瓶推進槍膛之內，客觀上絕對無法發射。上訴人於原審即一再質疑，在該槍枝未具擊發機，顯無法發揮功能之情形下，桃園縣政府警察局（下稱桃園縣警局）如何能做出有殺傷力之鑑定報告？再者，試觀偵查卷（上訴狀第一頁倒數第九列誤為「一審卷」）之鑑定報告，顯然係指扣案之空氣槍在動能正常之情形下，計算其彈丸發射之速度，換算單位面積動能為每平方公分二三點二八焦耳，足以穿入人體皮肉層。但該槍枝於故障、無法射擊之情形下，是否仍有上開殺傷力？此與上訴人是否構成犯罪至有關係。原審就上訴人聲請送其他單位鑑定乙節，未予置理，自有應調查之證據未調查之違背法令。㈡原審勘驗扣案之空氣槍時，空氣槍內之旋轉片已不見，係改以鐵絲固定；若無該鐵絲，即無法旋轉頂桿，將鋼瓶推至定位。又原審並未將鋼瓶裝至定位，且有零件掉落之情形，豈可謂「經當庭勘驗，頂桿可正常旋轉」？此勘驗結果，難昭公信。㈢桃園縣警局測試三次結果，分別為每平方公分約二十一、二十二、二十三焦耳左右，均與殺傷力之標準即每平方公分二十焦耳相去不遠。而縱使測試設備相同，但測試人員不同，將有不同測試結果之可能。為免冤抑，本件應有再行測試之必要等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，未經許可，持有具殺傷力之扣案空氣槍犯行之得心證理由（見原判決第二至三頁）。對於上訴人否認犯罪所辯：伊非專業人員，如何知悉扣案之空氣槍有無殺傷力等語，認如何與事實不符而無足採等情，加以指駁（見原判決第三至四頁）。並逐一說明：①扣案之空氣槍經送桃園縣警局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約五點九八mm之金屬彈丸，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑五點九八mm、重量零點八八g）最大發射速度為每秒一二二公尺，計算其動能為六點五四焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分二三點二八焦耳；而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，則足以穿入人體皮肉層等情，有桃園縣警局之槍彈鑑定書在卷可稽。而第一審法院（即台灣桃園地方法院）依上訴人之聲請，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定扣案空氣槍有無殺傷力，已據覆稱：該槍枝前經桃園縣警局鑑定在案，該警局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計畫，經由刑事警察局審核結果，已符合鑑定條件，且其結果亦足供偵審單位參考，爰不再行鑑定等語。因以刑事警察局已認同桃園縣警局就扣案空氣槍係具殺傷力之鑑定結果，此部分待證事實業臻明確，無再為調查之必要。②上訴人曾自承以扣案空氣槍在不足十公尺之距離，射凹直徑十幾公分、質地堅硬之樹幹，且桃園縣警局係以金屬彈丸試射鑑定，堪認該槍枝尚可供正常擊發使用。而原審經當庭勘驗該槍枝，於打開槍柄後，底座有一鋼瓶旋轉扭，可用手轉動，旋轉扭上有用粗鐵絲貫穿拉桿，方便旋轉，經以鋼瓶裝入槍枝內，底座仍可旋轉等情。因認上訴人指稱：扣案空氣槍之鋼瓶頂桿斷裂，無法正常使用云云，並不足採等旨（見原判決第四、五頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又依卷內資料，桃園縣警局之槍彈鑑定書鑑驗結果已載明：「㈡測速方法：以待測槍枝裝填子彈或充填（壓縮）氣體及彈丸後，加以發射，測試其發射速度…儀器之誤差率為每秒＋－（即加減之意）一公尺」（見偵查卷第二四至二五頁）。桃園縣警局既以扣案空氣槍為實射測試，足見扣案之空氣槍並無不能射擊之情形；且該測試結果，已將儀器之誤差率納入考量，殊無要求鑑定機關一再測試至結果低於殺傷力判斷標準之理。再依原審審判程序筆錄之記載，原審審判長當庭勘驗扣案之空氣槍結果為：「打開槍柄後，底座有一鋼瓶旋轉扭，可用手轉動，旋轉扭上有用粗鐵絲貫穿拉桿，方便旋轉」、「以鋼瓶裝入槍枝內，底座仍可旋轉」等情，並無「鋼瓶推進器卡榫故障、進氣閥毀損、零件掉落」之情形（見原審卷第五六頁）。上訴意旨㈠、㈡、㈢所指各節，無非執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官蔡國在法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十九日
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