裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第864號刑事判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第864號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告宋桂珍選任辯護人陳俊隆律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第237號，中華民國102年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第8646號、101年度毒偵字第1543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋桂珍（綽號「 龍嫂 」）前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於民國88年4月7日執行完畢釋放。嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又於95年2月24日因施用第1、2級毒品案件，經本院以94年度上訴字第1666號判決，分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，並經最高法院駁回上訴而確定。其後又分別經減刑為有期徒刑6月、4月，定應執行刑有期徒刑9月，於96年10月24日執行完畢。
二、宋桂珍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月18日18時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號2樓住處，將第一級毒品海洛因滲入香菸內吸食，施用第一級毒品海洛因乙次。宋桂珍另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同上日下午傍晚時分，在同上處，將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器（已扣案）內燒烤吸食其產生之煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣為警循線查獲，扣得宋桂珍所有供其施用毒品所用之第一級毒品海洛因3包（合計淨重1.457公克）、吸食器1組。
三、宋桂珍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000之行動電話，與相對人聯繫毒品交易事宜，進而販賣甲基安非他命予各該相對人。其各次販賣甲基安非他命之情形，詳如附表各編號犯罪事實所示。嗣為警循線查獲，扣得門號0000000000、0000000000號行動電話各1具（含SIM卡）、分裝袋48個、電子磅秤1臺及現金新臺幣（下同）5,000元，始查悉上情。
四、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定
一、被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人 何麗菁 、 黃源信 於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經辯護人爭執其證據能力（原審卷第45頁），又查無法定例外事由，依照上述規定，自應不得作為證據。
二、除上述爭執外，兩造對於本案相關其他證據資料，均同意其證據能力（原審卷第45頁背面），爰不再一一贅述其得為證據之依據。
貳、有罪部分
甲、關於犯罪事實之認定
一、被告宋桂珍對於上開施用毒品及販賣毒品部分附表編號1至5之犯罪事實，已於原審及本院審判中坦白承認，其中施用毒品部分，另有尿液檢體姓名代碼對照表、詮昕科技股份有限公司101年8月6日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（以上見毒偵字1543號卷第27、28頁）、交通部民用航空局航空醫務中心101年9月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵8646號卷第310頁，下稱醫務中心鑑定書）在卷可憑，及第一級毒品海洛因3包、吸食器1組扣案可證；販賣毒品之附表編號1至5部分，則各附表同編號「認定犯罪事實所憑之證據」欄所列之各項證據可供憑證。
二、被告宋桂珍矢口否認有附表編號6至8之犯行，辯稱：未曾販毒給黃源信，只有跟黃源信一起施用毒品等語。惟查：
㈠證人黃源信對於宋桂珍有附表編號6至8之販毒犯行，於檢察
官偵訊中已具結指證明確（偵8646號卷第241-243頁），且黃源信嗣經原審於審理中傳訊作證，在直接面對被告之情形下，其對於被告販賣第二級毒品之犯行，仍然堅指不移。且黃源信上開指證，亦有相關之通訊監察內容可為佐證（見偵8646號第229至230頁）。申言之，宋桂珍在販賣安非他命給黃源信之時，確實有與證人黃源信聯絡之情形，證人黃源信之指證，並非憑空捏造。
㈡上開相關通訊監察內容，多有符合毒品交易對話，而難以一
般對話理解之特徵，例如：101年6月14日13時52分兩人通話時，黃源信先向宋桂珍問有無小姐可叫，宋桂珍答稱有，兩人相約地點後，宋桂珍突然稱：我沒有工具喔！黃源信竟能回以：「我還沒說你就知道我要問什麼了」（偵8646號卷第229頁）；又例如：101年6月27日17時44分兩人通話時，黃源信在對話中突然說要拜託一件事，宋桂珍答稱：「你說。」黃源信接著說：「那可以給你救一下」，宋桂珍竟然不需要任何說明，即稱：「好啊！」，隨即兩人就相約時間、地點（同上卷第230頁）。就此原審於最後訊問被告請其說明，宋桂珍僅能以：「我忘記了」應付（原審卷第87頁背面），顯見黃源信與宋桂珍間，確存有毒品交易無誤，黃源信之證詞，可以採信。
㈢辯護人雖又為被告辯護稱：從被告已認罪之毒品交易事證觀
之，被告宋桂珍對於毒品之代號，皆是襯杉、衣服或洋裝，並未使用「叫小姐」為代號，可見其與黃源信之間，並非毒品交易（原審卷第88頁）。惟毒犯間進行毒品交易，只要彼此間得以溝通，可以完成交易，即為已足，並無必要拘泥於一定之毒品代號，甚至為避免檢警查緝，更有必要經常變更不同代號，以免啟疑。是辯護人上開辯護，並不能為被告有利之認定。
三、綜上所述，本件上開被告各犯行部分，事證明確，可以認定，應科法論科。
乙、論罪科刑之理由：
一、核被告宋桂珍所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪及第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及各次販賣前後持有毒品之低度行為，應為各次施用、販賣毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。另被告各次施用、販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、被告有犯罪事實欄首段所載，受刑之宣告及執行之情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5、9款，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1、2項、第18條第1項、第19條第1項之規定及審酌被告先前有多項違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑；所為本案各件犯行，均為累犯；販賣部分各犯行，數量及金額非多，犯後於原審審判中各有承認及否認部分，量刑評價應有所差異，併考量本案其他等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定應執行刑有期徒刑12年。復說明：㈠扣案之第一級毒品海洛因3包，已經鑑驗屬實，有前開醫務中心鑑定書可憑，其係被告犯本案施用第一級毒品後所剩，業據被告供承在卷（偵字第8646號卷第302頁），是其驗餘淨重1.4477公克，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併於施用第一級毒品罪之主刑後，宣告沒收銷燬之，至取樣用罄部分，因已不存在，爰不再宣告沒收銷燬。㈡扣案之吸食器1組，係被告所有供本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦經被告供明在卷（偵8646卷第303頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於施用第二級毒品罪之主刑後，併予宣告沒收。㈢扣案之行動電話門號0000000000號1具（廠牌易利信，含SIM卡，見警方扣押物品目錄表，偵8464號卷第115頁），為被告所有，且供其各次販賣犯行所用，有上開通訊監察譯文可證（卷內位置詳各附表所示），被告亦承認該行動電話為其所有（偵8646號卷第19、20頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項於各該次販賣犯行所宣告之主刑後，併宣告沒收（含SIM卡在內均沒收，最高法院99台上1791號判決意旨參照）。㈣被告各次販賣毒品所得，已載明如附表各編號犯罪事實欄所示，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項，於各次販賣第二級毒品犯行所宣告之主刑後，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。㈤另扣案之行動電話（含門號0000000000號含SIM卡1張）1支、夾鏈袋48個、電子磅秤1臺、現金5,000元等物，均無證據可證明與本案各犯行有何關連，查無其他法定沒收事由，故此部分爰不宣告沒收。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，並否認附表編號6至8之犯行云云，核無理由，其上訴應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告宋桂珍另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：⑴於101年6月23日17時許至18時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號，以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予何麗菁1次；⑵於101年7月8日17時許至19時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號2樓，以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予何麗菁1次，因認被告另又涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文規定。
三、檢察官認為被告成立販賣第2級毒品安非他命犯嫌，無非係以：證人何麗菁於偵查時之證述、通訊監察譯文為其依據，惟查：證人何麗菁於檢察官偵訊時，固有指證被告有上開公訴意旨所述之事實，惟核其指證內容，並非由何麗菁自行陳述，而係由檢察官於提問中，已敘明全部販賣時間、地點及交易價格，何麗菁僅答稱：「有，我只有向她買二次」、「有」（偵8646號卷第127頁）。究竟何麗菁是在如何之情由下，向被告購毒，全然未能見諸該偵訊供述，其可信度，自然值得懷疑。原審依聲請傳訊何麗菁到庭作證，何麗菁不但無正當理由，未到庭作證，更致函原審法院書記官稱：「我最近急忙著家裡和自己的官司，希望不要在我每次上班的時間，叫我替妳們幹嘛呀，我已經是自身難保了，好不容易久而久之的連絡的2通電話意文只是問及問侯彼此好嗎？」（全文照錄，電話「意」文，應為電話「譯」文之誤，原審卷第64頁），似已對原先作為指證依據之通訊內容，不以為然，亟待其本人到庭加以釐清，而不能僅憑其偵訊供述及通聯內容，即為被告此部分有罪之認定。原審因而命警拘提何麗菁到案作證，惟並拘提無著（原審卷第103頁），上開疑點，因而始終無從加以釐清。再觀諸檢察官所指被告販毒予何麗菁之相關通訊監察內容，均僅有何麗菁想要去找被告之對話內容（偵8846號卷第105、106頁），與一般毒品交易之典型通話內容特徵，尚屬有間。其中被告有稱：「我搬家了，你不知道嗎？」，似與上開何麗菁來信所稱「久而久之的連絡的2通電話」若合符節。又既然從通話中，可知何麗菁一直想找被告，但在通訊譯文中卻可見被告要求：「等一下，你在過10分鐘打給我好不好？」、「我們在外面碰面好不好？」、「我跟你講，你知道我以前住的那邊有沒有，外面不是有一個涼亭」、「在那邊好不好」，之後何麗菁又電稱：「你是說十字路口那個涼亭？」，被告反告以：「不是啦，你到全家那好了」（同上卷第106頁），足認被告辯稱：當時一直找理由不去與何麗菁見面（原審卷第87頁），確有所據，與一般毒品交易通常進行簡短有效率之通話，亦有所不符，尚難僅憑何麗菁可信度尚值懷疑之偵訊供述，以及存有其他合理解釋之通聯內容，遽認被告確有此部分公訴意旨所指之犯行。
四、綜上所述，此部分之公訴意旨，依檢察官所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有此部分之犯行，既不能證明被告有此部分之犯罪，原審為被告無罪之諭知，自無違誤。檢察官仍執陳詞提起上訴，主張被告有販賣第二級毒品罪嫌，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國102年5月15日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，檢察官如就無罪部分上訴，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳藝文中華民國102年5月15日附表：
┌─┬─────────┬─────────┬─────────────┐│編│犯罪事實│認定犯罪事實所憑│宣告罪刑││號│（價格單位：新臺幣│之證據││││）│││├─┼─────────┼─────────┼─────────────┤│1│被告宋桂珍以其所持│1.被告宋桂珍於原審│宋桂珍販賣第二級毒品，累犯│││有之門號0000000000│審理中之自白。（│，處有期徒刑柒年貳月。扣案│││號行動電話與 吳育橦 │原審卷第44頁背面│之行動電話（含門號00000000│││以其所持有之門號09│、第86頁背面）│41號SIM卡壹張）壹具沒收。│││00000000、00000000│2.證人吳育橦於警偵│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│││06號行動電話聯絡，│訊之證述。（偵86│元沒收，如全部或一部不能沒│││於101年6月21日21│46卷第86至89頁、│收時，以其財產抵償之。│││時許至22時許，在新│第125頁至126頁）││││北市○○區○○街│3.通訊監察譯文。（││││9-2號，以1000元之│偵8646卷第91頁及││││代價售予吳育橦甲基│94頁）││││安非他命1包，而販│││││賣毒品既遂。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────────┤│2│被告宋桂珍與吳育橦│1.被告宋桂珍於原審│宋桂珍販賣第二級毒品，累犯│││相約於101年7月19│審理中之自白。（│，處有期徒刑柒年貳月。未扣│││日6時許至9時許，│原審卷第44頁背│案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒│││在新北市淡水區天生│面、第86頁背面）│收，如全部或一部不能沒收時│││國小，以1000元之代│2.證人吳育橦於警偵│，以其財產抵償之。│││價售予吳育橦甲基安│訊之證述。（偵86││││非他命1包，而販賣│46卷第86至89頁、││││毒品既遂。│第125頁至126頁）││││││││││││├─┼─────────┼─────────┼─────────────┤│3│被告宋桂珍以其所持│1.被告宋桂珍於原審│宋桂珍販賣第二級毒品，累犯│││有之門號0000000000│審理中之自白。（│，處有期徒刑柒年貳月。扣案│││號行動電話與 張龍輝 │原審卷第44頁背│之行動電話（含門號00000000│││以其所持有之門號09│面、第86頁背面）│41號SIM卡壹張）壹具沒收。│││00000000號行動電話│2.證人張龍輝於警偵│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│││聯絡，於101年6月│訊之證述。（偵86│元沒收，如全部或一部不能沒│││30日16時許至17時│46卷第185至189│收時，以其財產抵償之。│││許，在新北市淡水區│頁、第239至241││││中正路1段24巷3號│頁）││││旁便利商店，以1000│3.通訊監察譯文。（││││元之代價售予張龍輝│偵8646卷第191頁││││甲基安非他命1包，│）││││而販賣毒品既遂。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────────┤│4│被告宋桂珍以其所持│1.被告宋桂珍於原審│宋桂珍販賣第二級毒品，累犯│││有之門號0000000000│審理中之自白。（│，處有期徒刑柒年貳月。扣案│││號行動電話與張龍輝│原審卷第44頁背│之行動電話（含門號00000000│││以其所持有之門號09│面、第86頁背面）│41號SIM卡壹張）壹具沒收。│││00000000號行動電話│2.證人張龍輝於警偵│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│││聯絡，於101年7月│訊之證述。（偵86│元沒收，如全部或一部不能沒│││3日15時許至16時許│46卷第185至189│收時，以其財產抵償之。│││，在新北市淡水區中│頁、第239至241││││正路1段24巷3號旁│頁）││││便利商店，以1000元│3.通訊監察譯文。（││││之代價售予張龍輝甲│偵8646卷第192頁││││基安非他命0.2公克│）││││，而販賣毒品既遂。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────────┤│5│被告宋桂珍以其所持│1.被告宋桂珍於原審│宋桂珍販賣第二級毒品，累犯│││有之門號0000000000│審理中之自白。（│，處有期徒刑柒年貳月。扣案│││號行動電話與張龍輝│原審卷第44頁背│之行動電話（含門號00000000│││以其所持有之門號09│面、第86頁背面）│41號SIM卡壹張）壹具沒收。│││00000000號行動電話│2.證人張龍輝於警偵│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│││聯絡，於101年7月│訊之證述。（偵86│伍佰元沒收，如全部或一部不│││8日13時許至14時許│46卷第185至189│能沒收時，以其財產抵償之。│││，在新北市淡水區中│頁、第239至241││││正路1段24巷3號，│頁）││││以1500元之代價售予│3.通訊監察譯文。（││││張龍輝甲基安非他命│偵8646卷第191頁││││0.4公克，而販賣毒│）││││品既遂。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────────┤│6│被告宋桂珍以其所持│1.證人黃源信於偵訊│宋桂珍販賣第二級毒品，累犯│││有之門號0000000000│及原審審理時之證│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│││號行動電話與黃源信│述。（偵8646卷第│之行動電話（含門號00000000│││以其所持有之門號│239至243頁、原審│41號SIM卡壹張）壹具沒收。│││0000000000號行動電│卷第71頁背面至第│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│││話聯絡，於101年6│77頁背面）│元沒收，如全部或一部不能沒│││月14日1時許至2時│2.通訊監察譯文。（│收時，以其財產抵償之。│││許（起訴書誤載為16│偵8646卷第229頁││││時許至17時許），在│）││││新北市○○區○○路│││││1段24巷3號2樓，│││││以1000元之代價售予│││││黃源信甲基安非他命│││││1包，而販賣毒品既│││││遂。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────────┤│7│被告宋桂珍以其所持│1.證人黃源信於偵訊│宋桂珍販賣第二級毒品，累犯│││有之門號0000000000│及原審審理時之證│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│││號行動電話與黃源信│述。（偵8646卷第│之行動電話（含門號00000000│││以其所持有之門號│239至243頁、原審│41號SIM卡壹張）壹具沒收。│││0000000000號行動│卷第71頁背面至第│未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰│││電話聯絡，於101年│77頁背面）│元沒收，如全部或一部不能沒│││6月21日14時許至15│2.通訊監察譯文。（│收時，以其財產抵償之。│││時許，在新北市淡水│偵8646卷第230頁│○○○區○○路○段○○巷3│）││││號2樓，以800元之│││││代價售予黃源信甲基│││││安非他命1包，而販│││││賣毒品既遂。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────────┤│8│被告宋桂珍以其所持│1.證人黃源信於偵訊│宋桂珍販賣第二級毒品，累犯│││有之門號0000000000│及原審審理時之證│，處有期徒刑柒年陸月。扣案│││號行動電話與黃源信│述。（偵8646卷第│之行動電話（含門號00000000│││以其所持有之門號│239至243頁、原審│41號SIM卡壹張）壹具沒收。│││0000000000號行動電│卷第71頁背面至第│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│││話聯絡，於101年6│77頁背面）│元沒收，如全部或一部不能沒│││月27日7時許至8時│2.通訊監察譯文。（│收時，以其財產抵償之。│││許，在新北市淡水區│偵8646卷第230頁││││中正路1段24巷3號2│）││││樓，以1000元之代價│││││售予黃源信甲基安非│││││他命1包，而販賣毒│││││品既遂。│││└─┴─────────┴─────────┴─────────────┘