臺灣高等法院101年度上易字第2639號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2639號刑事判決

裁判日期：民國102年01月24日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2639號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳宗霖上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審易字第765號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21236號、100年度少連偵字第169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、 張金龍 、 吳偉群 （另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦）與少年梁○○（起訴書誤植為粱○○，現由原審法院少年法庭審理中）共同意圖為自己不法所有，於民國100年7月22日凌晨4時許，由吳偉群提供車輛，由被告甲○○駕駛，搭載張金龍、吳偉群及少年梁○○，攜帶T型扳手2把、橡皮捶及油壓剪各1把等，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性且可供作兇器使用之工具，在桃園縣○○鄉○○路○○○號旁，欲竊取財物，正物色財物之際，因形跡可疑，而於尚未得手時，即為警盤查，後於逃脫之際，被告甲○○駕駛上開車輛不慎撞及警車（妨害公務部分另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第21236號、100年度少連偵字第16
9號為不起訴處分），後被告甲○○、張金龍及少年梁○○仍為警當場逮捕，並扣得上開工具等物，吳偉群則趁隙逃逸。因認被告甲○○涉犯刑法第321條第2項及同條第1項第
3、4款之加重竊盜未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告涉有上開加重竊盜未遂犯行，無非係以被告甲○○之供述；原同案被告張金龍於警詢、偵訊時之供述；少年梁○○於警詢時之供述，及卷附桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局龍潭分局高平派出所扣押物品目錄表各1份；現場暨扣案物照片15幀，暨扣案之T型扳手2把、橡皮捶與油壓剪各1把等為其論據。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、被告於原審固坦承當時是吳偉群、張金龍提議要去剪電線，工具是吳偉群的。是吳偉群打電話給伊說他們要出去，需要人家幫忙開車，吳偉群沒有說詳細的地點，他說他會報路。
他沒有明白告訴伊說要去偷東西，但是伊知道大概是要去偷東西，因為之前就有去偷過電線等語（見原審卷第29頁反面），復於本院審理時供稱：有公訴意旨所指之事實，當時伊跟少年梁○○都在車上，張金龍他們下車去找行竊的對象，伊等事先沒有講好要偷的對象等語（見本院卷第32頁）。然以：
（一）按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（最高法院94年度臺上字第6989號判決意旨參照）。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明。同法第321條之竊盜罪，為第32
0條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論（最高法院87年度臺上字第3902號判決意旨參照），合先敘明。
（二）證人張金龍於警詢時供稱：伊是乘坐懸掛變造失竊車牌之失竊自小客車由楊梅市行○○○鄉○○路時下車觀察地形，準備要偷剪電線而遭巡邏員警發現伊行跡可疑欲對伊攔查時，伊見事跡敗露所以就逃逸至○○路000號空屋內而遭警當場逮捕。當時車上共乘4人，駕駛是被告，少年梁○○和伊一同遭逮捕，另一名乘客綽號叫「阿兄」。伊與「阿兄」負責先觀察地形，等待時機可以下手後再由伊與「阿兄」下去偷剪，由被告負責開車載運，至於少年梁○○要做何事伊就不知等語（見100年度少連偵字第169號卷「下稱上開少連偵卷」第6-9頁）；復於檢察官訊問時具結證稱：被告開車來載伊，伊等要去龍潭找地方做壞事要竊取電線。同行人有被告、伊、少年梁○○，還有一位綽號「阿兄」的。沒有竊得電線，因為剛到桃園縣○○鄉○○路○○○號即被警察臨檢。扣得物品油壓剪本來放在車上，今天只是去找地方等語（見上開少連偵卷第69-70頁），而於原審亦供稱：當時伊等是要去找地方偷東西，當時伊等才剛下車在路上走，還沒有走到要偷的地方等語（見原審卷第22頁反面）。另證人即少年梁○○於警詢時則供稱：‧‧來桃園縣○○鄉○○路○○○號這裏的目的，當時伊不是很清楚，到這裏的時候伊看到張金龍與另一名男子下車察看週遭，伊在車上看到有油壓剪及榔頭，伊想應該是要來偷電線。另一名男子提議要來桃園縣○○鄉○○路○○○號，是張金龍跟這不知名的男子勘查週遭，被告負責開車，那名姓名不詳的男子叫 伊顧路口 等語（見上開少連偵卷第13-18頁）。觀諸證人張金龍上開證述，其前後所證已尚無未合，且與少年梁○○前揭所證情節相符，是認證人張金龍、少年梁○○上開證述，應非子虛。
（三）復佐以證人即查獲本案之桃園縣政府警察局龍潭分局高平派出所警員 楊文杰 亦於原審審理時具結證稱：（100年7月22日是否有在龍潭福源路查獲被告？）有；（當時查獲情形如何？）我當時跟一位同事及一位實習生開巡邏車巡邏，我們在六福村村下坡往高原村的方向，看見右方路旁有2個人行走，我們準備要回頭，後來看見左方1輛紅色的小客車有1個人下車在翻後行李箱，所以我們準備盤查翻行李箱的人，那個人看起來比較有問題，但是等我們回頭之後那2個行走的人及該車都不見了，我們就往上坡六福村的方向要去尋找那輛車，一上去就看到他們的車子在前方，他們的車輛也在行進當中，我們就跟上去，一直跟到2百多號那邊，發現他們車輛減速行駛，我們就準備要去攔他們。後來他們急踩煞車，接著就往後退，就撞到我們的巡邏車；（原本你們看到的那2個行人是否也在該輛車上？）我看到的時候不敢確定，後來詢問他們，他們說是，後來那二個行人有上車；（你看到那二個行人的時候，他們有無拿任何工具？）不記得；（若是當時他們有拿工具，你們會否立刻去盤查他們？）因為當時時間很晚，不論他們有無拿東西，我們都會盤查。我沒有印象他們有拿工具。且當時視線太黑，我無法確定；（你看到那2個行人或是那輛車子上面的人有無四處尋找可以下手的東西？）沒有；（那2個行人只是在路邊走嗎？）我看到他狀況是他們在路邊行走；（他們2人是往哪個方向走？）該處是長下坡，他們是在下坡快結束的地方往上六福村的方向走；（那附近是否有岔路可以走到山區？）有，他們行走的另一側是一個社區，他們行走的那一側再往前走1百公尺左右就有路可以上電塔；（你們當時判斷他們是要去山區裡面偷高壓電線嗎？）不確定。但是那邊常常有人偷電線，所以我們加強巡邏；（當時查扣的扳手、手電筒、油壓剪是在哪裡查扣？）後行李箱等語甚詳（見原審卷第71頁反面-第72頁），而與前揭證人張金龍、少年梁○○上開證述互核相符。且與被告甲○○於原審審理時所供：（吳偉群如何向你報路？）他叫我往什麼方向走。到了附近之後他叫我停車，放他們下車；（本件是你放他們下車之後多久被查獲？）不到五分鐘；（當時他們距離你的車子多遠？）還在我的視線範圍內，約走了3、4百公尺，那條路是直的，但是他們還沒有走到目的地，他們好像是要進去山區剪電線；（他們有告訴你他們是要進入山區剪電線嗎？）沒有。但是前面看起來就沒有什麼可以剪，那邊是小人國外面的大馬路，車流量很多，不可能爬電線上去剪。他們走的方向是小路要往山區的樣子，車子進不去，只能步行進去等節一致（見原審卷第29頁反面-第30頁）。從而，益徵證人張金龍、少年梁○○上開證述及被告前揭供述應與事實相符，可以採信。
（四）而據前述，足認被告等人於上開時間，僅係預備至上開所述之山區行竊，且亦未攜帶上開扣案之工具一同前往犯罪地點，即為警查獲，則難認被告等人有何搜尋並物色財物之舉措，實尚無從僅據前揭證人張金龍、少年梁○○於警詢、偵查中之證述及被告之供述，逕以認定被告等人已為竊盜犯行之著手，是被告等人所為自不能以刑法第321條第2項及同條第1項第3、4款之加重竊盜未遂罪論擬。
（五）至卷附桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局龍潭分局高平派出所扣押物品目錄表各1份；現場暨扣案物照片15幀（見上開少連偵卷第25-28頁、第56-65頁），暨扣案之T型扳手2把、橡皮捶與油壓剪各
1把，僅能證明被告等人於上揭時、地為警查獲，並扣得上開T型扳手2把等物品之事實，尚無足以之作為被告不利認定之依憑。
（六）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯加重竊盜未遂犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：
（一）原審以依公訴人所指各節併其所舉證據，均無以資為被告已結夥三人以上、攜帶兇器進入山區並搜尋、物色財物而達於著手竊盜之憑據，是尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告已著手犯加重竊盜罪之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何加重竊盜犯行，且本罪又不處罰預備犯，而為被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：本案被告甲○○主觀上既以竊盜為目的搭載共犯吳偉群、少年梁○○及張金龍，並備妥所需工具T型扳手2把、橡皮捶及油壓剪各1把放置於車輛後車箱中，而張金龍已於審判中證稱：當時渠等係要去找地方偷東西等語；被告甲○○亦於警詢坦承：當天由吳偉群、張金龍負責下車剪電線，伊負責開車，少年梁○○負責把風等語；更於審判中坦承：當時是吳偉群、張金龍提議要去剪電線，吳偉群跟伊說需要有人幫忙開車，而工具是吳偉群的，由吳偉群報路，伊開車，直到吳偉群叫伊停車，放他們下車，因為再往前有監視器，且路不好進去，他們的方向是要走小路進去山區剪電線等語。是被告甲○○與吳偉群、少年梁○○、張金龍既已事前謀議，又有行為分擔為共同正犯，自應同負其責，雖吳偉群、張金龍下車後尚未剪得電線即為警查獲，但吳偉群既有能力報路，顯其對該處地理環境、電線配置已有相當之掌握，方備妥工具，並將駕駛人員、把風人員、剪電線人員安排妥當方出發，此其一；以查獲位置而言，被告甲○○停車地點，係透過吳偉群的指示，此其二；另就查獲時間點而言，更係在吳偉群、張金龍已下車後方為警查獲，此其三，是無論就主觀或從客觀上觀之，均已足認渠等之行為係與侵犯他人財物之行為有關，顯然已著手於竊盜行為之實行。是原審判決逕認被告甲○○竊盜行為僅達預備階段，尚嫌速斷，自非無可資研求之處。本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依法提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
（三）惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開加重竊盜未遂犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況依前述，案發當時尚無從認定被告等人有何開始搜尋財物之行為，且無足僅憑前揭證人張金龍、少年梁○○於警詢、偵查中之證述及被告之供述，逕以認定被告等人已為竊盜犯行之著手，而有公訴意旨所指之加重竊盜未遂犯行等節，業經本院依據卷內相關事證認定如前所述。從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國102年1月24日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官郭惠玲法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國102年1月24日