裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院105年抗字第266號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度抗字第266號抗告人即受刑人 蔡南照 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105年9月12日裁定(105年度聲字第3566號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人（下稱抗告人）所犯如附表所示之犯行之犯罪時間，均在103年10月10日至104年
1月13日，間隔期間不長，顯係於短時間內一再實施，其各犯行之方式、態樣類似，犯罪類型之同質性應屬較高，數罪對法益侵害之加重效應，堪認較低，原審裁定應執行有期徒刑10年，仍屬較高之刑責，爰提起抗告，請撤銷原裁定，另為較適當之裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，刑法第50條第1、2項定有明文。故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。本件抗告人就附表所載「得易科罰金之罪（如附表編號3、5、6、8）與不得易科罰金之罪（如附表編號1、2、4、7）」聲請檢察官向法院聲請定執行刑，有其於105年8月25日所提出之聲請書附卷可稽（見執行卷所附），依上開說明，法院自得依檢察官之聲請就抗告人所犯附表所列之罪定其應執行刑，合先敘明。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207號判決、102年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144、679號解釋參照）。
四、原裁定以「受刑人（即抗告人）因犯如附表所示之竊盜等8罪，經本院及該院以判決判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定，及其中附表編號1至2所示之罪曾經該院以104年度聲字第3148號裁定定應執行有期徒刑1年1月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份及相關刑事判決書在卷可稽，且受刑人業於105年8月25日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請就附表所示各罪定應執行刑，此有更定應執行刑聲請書乙份在卷為憑」，因而認本件檢察官聲請核與上開規定要無不合，應予准許，而裁定應執行有期徒刑10年。
五、查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。本件抗告人所犯如附表所示計8罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為10年8月（即外部界限）；而附表編號3至8、所處之有期徒刑分別為6月、7年2月、
6月、5月、7月、3月，加計附表編號1至2所定之執行刑有期徒刑1年1月，合計亦達10年6月（內部界限）。經核原裁定參酌上開外部及內部界限，並衡酌抗告人所犯附表各罪多係（加重）竊盜、加重強盜等財產犯罪類型，及各罪實施時間、個案情況等情，酌定其應執行刑為有期徒刑10年，核並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。抗告意旨以前開情詞，認原審定應執行有期徒刑10年，刑度過高，而指摘原裁定違法不當云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年11月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國105年11月30日
書記官馬蕙梅附表┌─┬───┬────┬──────┬────────────┬────────────┬─────┐│││││最後事實審│確定判決│備註││編│罪名│宣告刑│犯罪日期├──────┬─────┼──────┬─────┼─────┤│號││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│編號1至2│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤曾定應執行││1│加重竊│有期徒刑│103.10.10│本院103年度│104.3.31│本院103年度│104.4.28│刑有期徒刑│││盜│捌月││審易字第2608││審易字第2608││1年1月確││││││號││號││定│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤││2│加重竊│有期徒刑│103.10.23│本院104年度│104.5.14│本院104年度│104.6.9││││盜│柒月││審易字第846││審易字第846││││││││號││號│││├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤││3│竊盜│有期徒刑│103.12.5│本院104年度│104.8.12│本院104年度│104.9.8│││││陸月（得││審易字第1460││審易字第1460││││││易科罰金││號││號│││├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤││4│加重強│有期徒刑│104.1.13│台灣高等法院│104.9.24│台灣高等法院│104.10.13││││盜│柒年貳月││高雄分院104││高雄分院104││││││││年度上訴字第││年度上訴字第││││││││655號││655號│││├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤││5│行使變│有期徒刑│104.1.13│台灣高等法院│104.9.24│台灣高等法院│104.9.24││││造特種│陸月（得││高雄分院104││高雄分院104│││││文書│易科罰金││年度上訴字第││年度上訴字第││││││）││655號││655號│││├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤││6│竊盜│有期徒刑│103.12.5│本院105年度│105.4.26│本院105年度│105.5.24│││││伍月（得││審易字第568││審易字第568││││││易科罰金││號││號│││├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤││7│加重竊│有期徒刑│103.10.22│本院105年度│105.6.24│本院105年度│105.7.26││││盜│柒月││審易字第913││審易字第913││││││││號││號│││├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤││8│竊盜│有期徒刑│103.10.22│本院105年度│105.6.24│本院105年度│105.7.26│││││參月（得││審易字第913││審易字第913││││││易科罰金││號││號│││└─┴───┴────┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┘