裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第149號刑事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：妨害兵役
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第149號上訴人即被告 楊忠員 上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院簡易庭民國100年
1月26日100年度桃簡字第88號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵緝字第2024號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭改適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
楊忠員無罪。
理由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告楊忠員明知其係為後備軍人，竟基於妨害兵役之犯意，意圖避免後備軍人召集處理，詎自不詳時間起，遷離其居住處所而無故未依規定申報，致桃園縣後備指揮部於民國99年6月2日核發，指定楊忠員應於99年7月19日前往苗栗縣頭份鎮斗煥199-1號斗煥坪營區接受教育召集之精誠甲字230408號教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第
3款之罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。
三、復按司法院大法官會議釋字第517號解釋：人民有依法律服兵役之義務，為憲法第20條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款（91年6月26日修正為第10條第1項第3款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。同條例第11條第3項（修正為第10條第3項）規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條（修正為第5條、第6條）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第11條第3項（修正為第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。觀之大法官會議解釋之意旨，認妨害兵役罪之成立，須有犯罪之故意（即意圖）始成立。故91年6月26日修正之妨害兵役治罪條例第10條（修正前為第11條）第1項即增列「意圖避免召集處理」為犯罪構成要件。修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是仍應審酌行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，後備軍人雖遷移住居所，倘僅係因工作之故，而非意圖避免召集處理，則不得遽認其行為係屬犯罪（參見最高法院92年度臺非字第404號判決、本院暨所屬法院93年法律座談會提案刑事類第15號）。而妨害兵役治罪條例第11條（新條文改為第10條）於91年6月26日修正時，僅修正第1項，第3項之條文則未修正，故第3項原條文之「以意圖避免召集論」文字未刪除，然同條第1項既修正以「意圖避免召集處理」為要件，則第3項之「以意圖避免召集論」之文字，應係因立法之疏漏，未予修正刪除。但後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，仍應依新修正之同條第1項之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，始依條例第5條或第6條科刑。若行為人無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。
四、公訴人認被告楊忠員涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、教育召集令、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知照片影本、桃園縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表及部隊教育召集未報到人員名冊影本、被告個人戶籍資料查詢結果各1份為其論罪之依據。
五、訊據被告楊忠員於本院審理時，固坦承其未居住於退伍時陳報之戶籍地即桃園縣八德市○○路○段○○○○巷○○弄14衖6號
5樓，且未依規定申報，又未依召集令所載日期、地點報到接受召集訓練之事實；惟堅詞否認有何妨害兵役之罪嫌，辯稱：伊搬遷住所並不是為了逃避兵役，係因父母親離異，與外婆同住，家人搬家沒有告知伊，伊係因為工作的關係才搬離戶籍地址因而並未收受教育召集令，伊遷移居住處所，並非意圖避免召集處理，再者，逃避兵役之刑罰與憲法賦予人民居住遷徙自由之權利相違背等語（見本院100年度簡上字第149號卷第21頁反面至第22頁、第27頁反面至第29頁）。
六、經查：㈠後備軍人管理規則第15條規定：「後備軍人如有異動事項，
應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記…」，而被告楊忠員係桃園縣後備司令部所列管之後備軍人，其於99年間籍設桃園縣八德市○○路○段○○○○巷○○弄14衖6號5樓，然並未實際居住該址，以致桃園縣後備指揮部99年7月19日召集符號精誠甲字第230408號教育召集令於99年7月4日、同年月7日由員警執行送達時，均因該戶已搬遷，未至戶政登記而查無該員，無法交付，無法送達被告等情，為被告所不爭執，並有教育召集令、召集令交付情形紀錄表、陸軍專科學校後備二旅第五營教育召集未報到人員名冊、桃園縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、個人戶籍資料查詢結果各1紙附卷可稽（見99年度偵字第24943號偵卷第4頁至第9頁、本院100年度簡上字第149號卷第35頁），此部分事實先堪予認定。
㈡又因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學、家庭成員
間相處不睦等眾多因素，未居住於戶籍地址所在多有，自不能僅以被告有未居住於戶籍地址此一客觀事實，即逕自推認被告於主觀上有避免召集處理之意圖。經查：證人即被告之母 朱惠楨 於本院審理中經具結證稱：「福星六街是我的戶籍，我母親她沒有住過那邊，但是她有把戶籍遷到那邊去，她都是住在福安一街那裡。（問：是否知道桃園縣八德市○○路○段○○○○巷○○弄14衖6號5樓是何處？）是我前夫的住址。（問：被告楊忠員的戶籍都設在何處？）應該都是在八德那邊，應該是這樣。（問：你兒子楊忠員在妳離婚之後，他實際居於何處？）我兒子在我離婚之後還未再婚之前是跟著我住。（問：妳於何時再婚的？）91年。（問：91年妳再婚後，妳兒子居於何處？）跟著外婆住，是現在因為工作的需要，就住的跟爸爸近一點，他現在沒有跟外婆一起住，自己一個人在外面居住...（問：妳母親有無請妳轉告被告搬出去住？）有，我母親確實有因為被告晚歸這件事情影響到她的生活，但是老人家並不是真的要把他趕出去，只是嘴巴在唸，所以我有跟被告講這個情形，但只是希望被告改變他的生活作息...被告國中一年級的時候，就是我離婚的第一年、第二年，被告是先到他姑媽那邊住半年，之後就一直跟我住，直到我再婚後，被告就跟著他的外婆住，戶籍應該都是在八德市○○路那邊...（檢察官問：妳母親搬家的時候，是否有通知妳兒子？）沒有，因為當時被告在外工作，沒有固定的地方，而且我們想說被告在外面有工作...（問：被告說介壽路2段在他國中的時候不能再住的原因為何？）因為本來那個房子是他爸爸的名字，之後因為他爸爸幫人家作保出了狀況，那個房子就由他奶奶出錢把房子買下來，房子就變成他奶奶的，因為當時被告常常來找我，所以他奶奶可能心裡不舒服，所以就跟被告說你要跟你媽媽，你就把戶籍遷出去，那個時候被告並未將戶籍遷出，可是已經跟我一起同住。」明確（見本院99年度簡上字第149號卷第57頁至第60頁），核與證人即被告外婆 朱潘彩霞 於本院審理中經具結之證述：「（問：民國94年到99年間，妳居於何處？）都是在福安一街15巷7號3樓，是去年年初開始住的。（問：妳的孫子95年退伍之後，是否有跟妳一同居住？）還有一段時間住在一起。（問：與妳同住多久的時間？）我也不太記得。（問：為何最後他沒有再跟妳住在一起，原因為何？）因為他長大了，需要外出工作，就沒有跟我一同居住，所以跟爸爸住得近一點...（問：去年那段時間，被告是否有與妳同住？）沒有...（檢察官問：你搬家的時候，你有無通知你孫子？）沒有。（檢察官問：你搬家的時候，你孫子住在何處，你是否知道？）我不知道。」詳確（見上開本院卷第58頁至第58頁反面、第59頁反面），上開證人朱惠楨、朱潘彩霞之證述，足見被告早於本次99年教育召集令送達數年前，即因父母親離異、與證人即被告外婆朱潘彩霞生活作息不同等家人相處問題、以及需要外出工作等因素而搬離桃園縣八德市○○路○段○○○○巷○○弄14衖6號5樓之戶籍地，是被告辯稱非為避免召集而遷出戶籍地且不依規定申報一節，並非無據。
㈢況教育召集屬於短期召集，而一般人非有特殊因素，通常不
致僅為避免為期僅數日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，甫出社會之年輕人於父母親離異後，未能有固定住所均外出工作，住所地亦無人在家之情形非少，如僅因被告楊忠員具有後備軍人之身份，遽認其未能據實陳報實際居住之戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理之意圖，自應認被告辯稱其係因父母親離異後，住居所不固定，原與其同住之外婆搬離原居住地址沒有告知伊，伊係因工作的關係而搬離戶籍地居住致教育召集令無法送達等語，尚與一般情理無違，堪予採信。
㈣綜上所述，被告楊忠員雖有居住處所遷移不依規定申報，致
使教育召集令無法送達之客觀行為，然並無法僅以此一客觀事實遽行推論被告於主觀上有避免召集之不法意圖，而被告係因父母離異等家庭成員間相處問題，以及必須外出工作等原因搬離戶籍地，已如前述，是被告辯稱其主觀上並無避免召集處理之意圖，並非無據，是本院尚無從依檢察官所舉之前開事證，形成有罪之心證，自難論以同條例第10條第3項、第1項第3款之罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之妨害兵役犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，自應諭知被告為無罪之判決。
七、依前所述，公訴人認被告楊忠員涉嫌上揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何妨害兵役治罪條例之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。原判決既有前述未詳予審酌被告行為是否符合構成要件該當性之瑕疵，尚有未洽，上訴人即被告上訴意旨否認犯罪、指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。另本院判決被告無罪已如前述，檢察官聲請為簡易判決處刑，即有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，自不得以簡易判決程序處刑，爰於撤銷原判決後，依同法第452條之規定，以通常程序審理，自為第一審判決，改諭知被告無罪，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。
中華民國100年6月21日
刑事五庭審判長法官潘政宏
法官石蕙慈法官張詠惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國100年6月21日