裁判字號：臺灣高等法院108年原侵上訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國108年11月12日
裁判案由：家暴妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決
108年度原侵上訴字第12號上訴人即被告0000000000A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 林詩元 律師(法扶律師)上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度原侵訴字第2號，中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28546號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
0000000000A成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。
其他上訴駁回。
0000000000A前開撤銷部分所處之有期徒刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年拾月。
事實
一、甲男（代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為成年人，且係A女（代號0000000000，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之父，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎甲男為滿足自己之性慾，明知A女係未滿12歲之兒童，自亦為未滿14歲之女子，竟分別為下列犯行：
（一）甲男於A女國小1年級上學期期間之103年9月至104年
2月間某日晚間，在其與A女共同居住之桃園市○○區（詳細地址詳卷）居處，基於成年人對兒童乘機性交之犯意，乘A女入睡，不知抗拒之際，將自己及A女之外褲及內褲脫下，欲對A女為性交行為，然因A女清醒而罷手，因而未遂。
（二）甲男於104年間某日白天，在其與A女共同居住之上開桃園市○○區居處，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，不顧A女口頭反對，要求A女脫下自己外褲及內褲，並將自己之外褲及內褲脫下後，以其陰莖插入A女陰道及肛門內，而以此違反A女意願之方式，對A女為強制性交行為
1次得逞。
（三）甲男於104年7月4日前某日白天，在桃園市○○區A女居處（詳細地址詳卷），基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，不顧A女口頭反對，要求A女脫下自己外褲及內褲，並將自己之外褲及內褲脫下後，以其陰莖插入A女陰道及肛門內，而以此違反A女意願之方式，對A女為強制性交行為1次得逞。
（四）甲男於A女國小3、4年級間暑假期間，即106年7月至
8月間某日中午，在上開桃園市○○區A女居處客廳內，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，不顧A女口頭反對，將手伸入A女內褲，撫摸A女陰部後，復將手指插入A女陰道內，而以此違反A女意願之方式，對A女為強制性交行為1次得逞。
（五）嗣因A女向學校輔導老師揭露，經依法通報後，始為警循線查悉上情。
二、案經甲○○○B女（代號0000000000B，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）訴由桃園市政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件被告甲男既因觸犯刑法第225條第
3項、第1項，及同法第222條第1項第2款等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女（代號0000000000）之身分遭揭露，依上開規定，對於甲男（代號0000000000A）及B女（代號0000000000B）等人之姓名、年籍資料等足資識別被害人A女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第58至60頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第82至83頁），並核與證人即被害人
A女於檢察官訊問及原審審理時所證述之情節一致（見106年度他字第7039號卷【下稱他字卷】第2至3頁；原審卷第30頁反面至第32頁），此外，復有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表（見106年度偵字第28546號卷【下稱偵字卷】不得閱覽卷第1至3頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄（見偵字不得閱覽卷第7至8頁）、受理疑似性侵害案件驗傷診斷書（見偵字不得閱覽卷第16至18頁）、被害人就學資料【含成績及輔導紀錄等】（見他字不得閱覽卷第31至35頁）、桃園市○○區ＯＯ國民小學107年9月28日ＯＯＯ字第107000****號函及其附件（見原審不得閱覽卷第10至11頁）、被害人戶籍資料查詢結果（見他字不得閱覽卷第30頁）、照片（見偵字不得閱覽卷第11頁）各1件附卷可稽。據此，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又查，被害人係00年0月出生，於事實欄一（一）至（四）所示案發時均為未滿12歲之兒童，自亦為未滿14歲之人，有上開性侵害案件專用代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果存卷可考。
二、再按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與被害人係父女，業據被告供述在卷（見本院卷第82頁），且經被害人於原審審理時證述明確（見原審卷第30頁），則被告與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。
三、復按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。就上揭事實欄一（一）所示部分，被告為成年人，而故意對未滿12歲之兒童犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪，是核被告就事實欄一（一）部分之所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第3項、第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重刑法第225條第1項之罪法定本刑。檢察官起訴書認被告此部分所為係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，且本院已告知相關罪名（見本院卷第57頁、第77頁），無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條。
四、核被告就事實欄一（二）、（三）、（四）部分之所為，均係犯刑法第222條第1項第2款（起訴書誤植為第3款）之對未滿14歲女子強制性交罪（共3罪）。
五、又被告上開犯行雖屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是以被告上開犯行均僅依刑法之規定予以論罪科刑。
六、被告上開所犯1次成年人故意對兒童乘機性交未遂犯行、3次對未滿14歲女子強制性交犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
七、至被告上開所犯對未滿14歲女子強制性交罪，雖係對未滿12歲之兒童故意犯罪，然刑法第222條第1項第2款已將「未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。
八、再據前述，被告就事實欄一（一）部分，已著手於乘機性交之行為，然尚未實現性交之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
肆、撤銷改判部分（即原判決關於成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪部分）：
一、原審以被告犯成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審就此部分漏未變更起訴法條，尚有未洽。
二、被告就原判決關於成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪部分上訴意旨固指以：被告希望能跟被害人達成和解，賠償被害人的損失，而於賠償被害人後，希望法院能考量和解及賠償因素後，從輕量刑，且被告坦承全部犯行，犯後態度良好，具有悔意，原審量刑過重云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既就原判決關於成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪部分於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告身為被害人之父，本應善盡保護被害人之義務，卻捨此不為，反而為滿足一己私欲，侵害被害人之性自主決定權，危害其身心健康及正常發展，所為本應嚴懲。然念及其於原審審理中坦承犯罪之犯後態度，且於本案前，除於98年間因公共危險等案件受追訴外，並無其他重大刑事前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可參（見原審不得閱覽卷第1頁），素行尚可。
又考量其犯罪之動機、目的、性交行為之方式，並參考被害人於原審審理中陳稱：如被告知所悔悟，希望從輕量刑等語，B女則陳稱：考量A女甚為年幼，被告若有犯罪，希望其受到應有懲罰等語之量刑意見（見原審卷第33頁正面），及被告戶籍資料所載高職畢業之教育程度、自述從事倉儲業堆高機駕駛之工作狀況（見偵字不得閱覽卷第13頁、原審卷第37頁正面）等項情狀，而量處有期徒刑1年7月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。況被告迄未與被害人及告訴人達成和解，賠償其等損失一節，已由被告及其選任辯護人於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第78頁），基此，被告此部分上訴意旨所指情節，均非足取。
三、據上，原判決關於成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪部分，被告上訴意旨所指原審判決量刑過重等節，雖無理由，然原判決關於成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪部分既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將前開部分均予以撤銷改判。爰審酌被告為被害人之父親，本當協助被害人心智健全發展，盡力使其免於外力不當之侵害，並賦予被害人快樂無憂之童年，惟被告竟未加克制自己之性衝動，為滿足一己色慾，罔顧人倫而成為性侵害犯罪之加害人，對身心尚未臻成熟之被害人為乘機性交未遂犯行，嚴重侵害被害人之身心健康，對被害人人格之發展戕害甚鉅，亦損及日後被害人對兩性關係及家庭觀念之認知，對被害人之身心發展勢已造成永不可抹滅之傷害，所為非是，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告高職畢業之智識程度；目前獨居，從事倉儲業堆高機駕駛之生活狀況（見偵字不得閱覽卷第13頁、原審卷第37頁正面），及被告於原審及本院審理時坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並與後述上訴駁回部分定應執行刑有期徒刑10年10月。
伍、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決關於對未滿14歲女子犯強制性交罪部分）：
一、原審就原判決關於對未滿14歲女子犯強制性交罪部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第222條第
1項第2款等規定為依據，並審酌被告身為被害人之父，本應善盡保護被害人之義務，卻捨此不為，反而為滿足一己私欲，侵害被害人之性自主決定權，危害其身心健康及正常發展，所為本應嚴懲。然念及其於原審審理中坦承犯罪之犯後態度（被告雖先否認事實欄一、㈣所示犯罪事實，然核其答辯內容未有積極編造辯詞、扭曲事實之情形，嗣自承係因喝酒記憶不清，始為否認【見原審卷第37頁反面】，並於被害人到庭證述後，即行坦承此部分之犯行，而未再有其他遲滯訴訟之情事），且其素行尚可。又考量其犯罪之動機、目的、實施強制力之手段、性交行為之方式、各該犯行之間隔時間並非短暫，以致危害被害人身心之期間甚長，且依前開訊前訪視紀錄、在校輔導紀錄所載，其犯行對被害人身心已生現實上不利影響（見偵字不得閱覽卷第7頁至第8頁、他字不得閱覽卷第35頁），並參考前揭被害人、B女於原審審理時之陳述，及上開被告之教育程度、工作狀況，且認被告本件違反法秩序之程度及所生危害均不輕等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月、7年6月、7年2月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告就原判決關於對未滿14歲女子犯強制性交罪部分提起上訴不服原審判決亦指稱：被告希望能跟被害人達成和解，且被告坦承全部犯行，犯後態度良好，具有悔意，原審量刑過重等語。惟依前述，本件原審就此部分於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。而被告迄未與被害人及告訴人達成和解，賠償其等損失一節，亦如前述，執此，被告上訴意旨所指情節，並無理由，應予駁回。
陸、被告之選任辯護人雖於本案辯論終結後具狀到院，以關於被告與被害人、被害人母親間之損害賠償事件，被告於108年11月1日準備程序時提出和解方案，因被害人及其母親未到庭，其等之訴訟代理人表示需與當事人確認是否接受和解之條件，故該案另擇定期日再次進行準備程序。被告是否能與被害人及其母親達成和解，關乎被告犯後態度之量刑因素為由，並提出原審法院桃園簡易庭民事報到證，聲請本院就本案再開辯論（見108年11月4日刑事聲請再開辯論狀，本院卷第91-92頁），然查，告訴人即被害人母親向本院陳明：
伊等於本案之附帶民事訴訟有委任訴訟代理人，而於108年11月1日開完庭後，律師有跟伊說被告有提出和解條件，但伊等沒有要跟被告和解的意思，也沒有要接受被告的和解條件，被告的行為對被害人傷害很大等語，有108年11月5日本院公務電話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷第95頁），是認本案並無再開辯論之必要，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第1項、第3項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年11月12日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國108年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。