臺灣高等法院105年度上字第1358號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1358號民事判決

裁判日期：民國107年04月17日

裁判案由：履行保證責任

臺灣高等法院民事判決105年度上字第1358號上訴人REALPOINTMANAGEMENTCO.,LTD(英屬維京群島
商)法定代理人 張敏君 訴訟代理人 連元龍 律師
黃國紘 律師被上訴人AquaSolutionsCorporation(日本商)法定代理人 清水 真(MakotoShimizu)訴訟代理人 鄭植元 律師上列當事人間請求履行保證責任事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1076號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人日幣壹仟萬元，及自民國一百零六年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用（除確定分外），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人為於英屬維京群島依該國法律設立登記之法人、公司唯一之董事及股東為張敏君等情，業據上訴人提出經我國駐聖克里斯多福及尼維斯大使館認證之法人資料為據（見原審卷一第201至205、234至238頁）；被上訴人為在日本國設立登記之株式會社（即股份有限公司），MakotoShimizu（即 清水真 ）為該公司之代表取締役（即代表董事）等，亦據被上訴人提出經我國臺北駐日經濟文化代表處認證之日本公證人公證書、宣誓書、履歷事項全部證明書日文原本及中文譯本為憑（見原審卷一第116至130頁），且為兩造所不爭執（見原審卷一第254頁反面），故兩造均為外國人，是本件就人的部分具有涉外因素，且上訴人所主張者乃兩造於民國102年12月27日所簽訂之投資協議（下稱系爭投資協議）及債務不履行之法律關係，核本件性質屬於私法案件，從而，本件應為涉外私法案件，應有涉外民事法律適用法之適用。又按「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。查兩造所簽訂之系爭投資協議第8條前段約定：「ThisAgreementshallbegovernedbyandconstru-
edinaccordancewiththelawsofRepublicofChina(Taiwan)withoutregardtotheconflictsoflawprin-ciplestherein.（中譯：本協議之法律適用及解釋應依循中華民國〈臺灣〉法律，無須考慮相關之法律衝突原則）」（見原審卷一第14頁、第231頁），則揆諸前揭規定，系爭投資協議之準據法應適用中華民國之法律。
二、按關於涉外事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄，最高法院著有104年度台抗字第1004號裁定意旨可資參照；此觀涉外民事法律適用法第1條規定：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理」亦明。是上訴人在我國法院提起本件涉外民事訴訟，請求被上訴人履行系爭投資協議及債務不履行責任，自得類推適用民事訴訟法之規定以定其國際管轄權歸屬。查系爭投資協議第8條後段約定：「BothPartiesherebyagreethatanydisputearisingfromthisAgreementshallbesubjecttothejurisdic-tionofTaiwanTaipeiDistrictCourtforthefirsttrial.（中譯：兩造在此同意，任何因本協議所生之爭議，應由臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院）」（見原審卷一第14頁、第231頁），是兩造雖均屬外國人，然合意因系爭投資協議涉訟時，以原審法院為第一審管轄法院，故類推適用民事訴訟法第24條規定，應認原審法院就本件訴訟有國際管轄權。
三、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。經查，上訴人為依英屬維京群島法律設立登記之外國法人、公司唯一之董事及股東為張敏君；被上訴人為依據日本國法律設立登記之外國法人，清水真為該公司之代表人等情，業如前述。而兩造均未經我國認許乙節，亦分別為兩造所自承（見原審卷一第132、255頁）。揆諸前揭說明，兩造雖均未經我國認許成立而不能認為係法人，仍不失為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，應認均有當事人能力。
四、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人在原審依系爭投資協議第2條約定、民法第227條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人日幣1千萬元，及自民事追加被告暨變更聲明狀繕本送達翌日即民國104年6月18日（見原審卷一第66頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及被上訴人應以日幣1千萬元購買上訴人所有之被上訴人公司股份（下稱系爭股份）1千股。嗣上訴人上訴後，就請求日幣1千萬元本息部分，將利息起算日擴張自104年1月29日起算，並將請求買回股份之金額擴張包括遲延利息部分，且請求「依序」按請求日幣1千萬元本息部分、請求買回系爭股份1千股部分，擇一對上訴人為有利之判決；再就請求日幣1千萬元本息部分，追加民法第226條、第179條、第247條之規定為請求權基礎。經核其追加請求之基礎事實均係基於系爭股份無法由被上訴人依約買回所衍生之爭執，及關於前揭減縮、擴張部分，分別與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與被上訴人於102年12月27日簽訂系爭投資協議，約定伊於同年月31日前投資日幣1億元，以每股日幣1萬元之價格購買被上訴人已發行有表決權股份9.09%。且投資協議第2條第1項「payback條款」約定，被上訴人同意如BG（某英國基金公司）或日本國家基金未於103年5月底前投資被上訴人美金200萬元，伊有權在103年5月底後45天內請求退還所有投資款日幣1億元，類似損害賠償；第2項「buy-back條款」則約定：當伊在本協議下投資被上訴人，被上訴人保證並同意在103年5月底時以相同股價即每股日幣1萬元買回伊所投資之系爭股份。伊已依系爭投資協議以高於普通股100倍之代價投資被上訴人日幣1億元，且於103年5月底，BG或日本國家基金投資被上訴人之金額均少於美金200萬元，伊乃於103年6月19日寄出書面通知被上訴人行使payback權利，詎被上訴人竟置之不理等情。爰依系爭投資協議第2條約定、民法第227條第1項（原審判決漏載該條文，見原審卷一第32、33頁）、第226條、第179條、第247條規定，為一部請求，就下列二項聲明「依序」擇一為伊有利之判決：
（一）被上訴人應給付上訴人日幣1千萬元，及自104年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）被上訴人應以日幣1千萬元及自104年1月29日起至付款日止按年息5%計算之利息，購買上訴人所有系爭股份1千股（上訴人於原審基於系爭投資協議第2條約定、民法第227條第1項規定，聲明請求：被上訴人及清水傳股份有限公司〈下稱清水傳公司〉之前負責人 簡學仁 應連帶以日幣1千萬元購買系爭股份1千股；及應連帶給付日幣1千萬元及自民事追加被告暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，並就請求日幣1千萬元本息部分，於本院追加依民法第226條、第179條、第247條規定為請求權基礎，及減縮、擴張聲明如前述，嗣變更主張：被上訴人與清水傳公司為同業，簡學仁不必負保證人責任等，而撤回對簡學仁之上訴，是簡學仁部分，上訴人已敗訴確定）。其上訴及追加聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人日幣1千萬元，及自104年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三）被上訴人應以日幣1千萬元及自104年1月29日起至付款日止按年息5%計算之利息，購買系爭股份1千股。
二、被上訴人則以：系爭投資協議第2條約定僅有一項買回權利，「payback」僅係買回過程中之一個行為而已，伊公司之股份均為普通股，上訴人稱以高於普通股100倍之價格認購「payback」及「buyback」之特別股，並非事實。且依日本會社法第155條規定，公司取得自己股份有嚴格之限制，伊係依日本法設立之法人，應符合日本法相關規定及程序，始能適法、有效取得自己公司股份。又上訴人之法定代理人張敏君曾服務於國內知名上市公司，為熟稔商業運作之人士，對於自身之權益保護自應相當注意，且於簽署系爭投資協議時，亦委請律師審閱相關條款，該律師亦提醒須注意日本法令就股票買回之規定，再輔以張敏君曾在日本居住相當時間，對於相關規定並不陌生，衡諸常情，自會確認日本法令之相關規定後，再決定是否簽署系爭投資協議，是上訴人基於投資利益之期待所為之決定，應就此一可預見之情形自負責任，不得將之轉嫁於伊承受。進步言之，伊未能履行系爭投資協議買回條款部分，係因尚未構成日本法令允許買回之規定，在符合法令規定下，伊仍可買回自身之股份，而今伊無法買回股票係因日本法令規定之故，並非不願買回，遵守法令本身應不具可歸責性。再者，伊在符合法令規定下仍可買回股票，應非屬客觀上無法買回之情形，故系爭投資協議非屬無效，何況依約一條款縱有無效之情形，不影響系爭投資協議其他條款之效力，應無構成民法第247條、第179條之情形。此外，被上訴人雖於103年11月5日匯款日幣200萬元至上訴人帳戶，惟此係以貸款為由所進行之匯款，亦非買回股份之款項等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第62頁）㈠上訴人與被上訴人、清水真和清水傳公司於102年12月27日
簽立系爭投資協議（上訴人為乙方，被上訴人為甲方，清水真為保證人，清水傳公司為擔保公司，清水傳公司由當時董事長簡學仁代表簽約），約定由上訴人在102年12月31日以前投資被上訴人日幣1億元，以一股面額日幣1萬元，購買被上訴人9.09%已發行在外流通之有表決權股份。依第2條第1項約定，若BG或日本國家基金會於103年5月底以前，投資被上訴人之金額未達美金200萬元，則上訴人有權自103年5月底起45日內，請求被上訴人回收上開投資額日幣1億元，清水真和清水傳公司並就上開約定為擔保。
㈡上訴人已依系爭投資協議投資被上訴人日幣1億元。
㈢BG或日本國家基金會在103年5月底以前，投資被上訴人之金額並未達美金200萬元。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人依系爭投資協議書應發行予上訴人之股份為普通股
或可完全買回之股份？上訴人主張被上訴人所發行之股份不符系爭投資協議第1條約定應具有「fullypaybackable（可完全回收）」之性質，構成民法第227條不完全給付，是否有理由？⒈關於系爭投資協議之翻譯及所表達之意思，經本院囑託東吳
大學法學院 林桓 副教授鑑定，其鑑定結果：系爭投資協議第1條第1項內容翻譯如下（RealPoint指上訴人，AS指被上訴人）：「1.Investmentbase：RealPointherebyagreed
toinvest1,000,000,000JapaneseYenonorbeforeDe-cember31,2013at10,000JapaneseYenpersharein
ASinexchangefora9.09%ofAS'scurrentlyissued
andoutstandingvotingcommonstockonafullycon-verted,fullydilutedandfullypaybackablebasis(the“Investment”)andASherebyagreestoaccepttheIn-vestmenttoissuetoRealPointthesaidsharesof
ASvotingcommonstock.（中譯：投資基礎：RealPoint公司茲同意在2013年12月31日或之前，投資AS公司1億元日幣，以每股1萬日圓的價格，於充分轉換，充分稀釋及充分得付回的基礎上，交換AS公司9.09%之現已發行且售出有表決權的普通股〈以下稱投資〉，且AS茲同意接受此投資並對Re
alPoint發行所述AS有表決權之普通股。」，此有系爭投資協議及東吳大學法學院106年7月20日東法字第10502150號函所檢附之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）可稽（見原審卷一第10頁，本院卷二第2、3頁）。是被上訴人依約應於充分轉換、充分稀釋及充分得付回（買回之意）的基礎上發行股份予上訴人。
⒉依系爭投資協議第1條，上訴人所投資購買之股份是否為可
「payback」及「buyback」之特別股，而具有可全額收回之特性？關此，系爭鑑定報告認為：「RealPoint所投資購買之股份為普通股。」，理由為：「該股份依本契約前言及第一條業明訂為有表決權之普通股（votingcommonstock）。至於本協議約定之可『payback』或『buyback』常見於一般投資契約，於投資人間或投資人與所投資事業間為確保預期投資條件之實現而另行約定之事項。從投資實務而言，亦鮮少有投資人僅因投資協議就所取得表決權之普通股訂有得payback之約定事項，不待公司章程之明訂，即期待該股份自動轉換為特別股。公司就其所已發行之股份，無論係普通股或特別股，在符合法律及章程規定下，均可另行約定將其股份『payback』或『buyback』，但本投資協議既然已於第一條明訂投資人所購買標的之股份為有表決權之普通股，而非特別股（preferredstock），不會因RealPoint所投資購買之普通股因約定有可『payback』，而自動轉換為特別股。再者，投資協議亦未提及有任何特別股的發行，及其發行的條件。此外，公司法第157條規定公司發行特別股係章程必要記載之事項，公司法既有強行規定，似無投資人於取得股份成為股東前所約定之契約得以替代公司章程記載之解釋空間。」等語（見本院卷二第6頁）。是系爭協議第1條第1項既已明白表示上訴人所投資者係「普通股」，即不應別事探求，反捨契約文字而更為曲解，至於「paybackable」（可買回或付回）僅表示係此股份將來可由被上訴人買回，然被上訴人買回自己之股份，仍應符合日本法令之規定始得合法買回自己之股份，故非因此即謂上訴人所投資購買者為可請求被上訴人買回之特別股。
⒊綜上，系爭投資協議第1條已載明係發行普通股予上訴人，
因此，第1條第1項約定被上訴人發行予上訴人認購的股份必須是可以完全回收的（fullypaybackable），應係指此普通股可以經由被上訴人於符合法令規定之要件下買回而言，並非指該股份本身即為具有可買回性質之特別股而言。是被上訴人已發行普通股予上訴人，就此而言，被上訴人並無違約。從而，上訴人主張被上訴人所發行之股份不符系爭投資協議第1條約定應具有「fullypaybackable（可完全回收）」之性質，構成民法第227條不完全給付云云，即非有據。
㈡系爭投資協議第2條第1項、第2項是表彰二個不同的權利，
還是只是一項權利？⒈依據系爭鑑定報告，系爭投資協議第2條第1項之翻譯內容為
：「2.Packbackclause（中譯：付回條款）：ASherebypromiseandagreesunderthejointguaranteemadeby
Mr.MakotoShimizuandAquaCastTaiwanCorporation(清水傳股份有限公司）（theGuarantor）thatRealPointshallbeentitledtobepaidbackfullamountoftheinvestmentunderthisAgreement,whichis100,000,000JapaneseYenwithin45daysaftertheendofMay,000
0whenBGorJapaneseNationalFoundationinvestAS
wasthanUSD2millionbeforetheendofMay,2014.（中譯：AS公司茲允諾並同意於MakotoShimizu先生及清水傳股份有限公司(以下稱保證人）共同保證下，RealPoint公司在2014年5月之後45日內，若BG或「日本國家基金」於2014年5月前投資AS公司之金額少於美金200萬元時，有權被付回其依本投資協議所投資之全部款項，即一億日圓。」；及第2條第2項之翻譯內容為：「ASwithMr.MakotoShimizu
andAquaCastTaiwanCorporation(清水傳股份有限公司)herebyguaranteeandagreetobuybackalltheshar-
esinvestedbyRealPointattheendofMay,2014with
thesameshareprice,10,000JapaneseYenpersharewhenRealPointinvestsintoASunderthisAgreement.RealPointcandemand/sueASortheguarantorseith-erjointlyorseparatelydirectlyuntilthisbuybackliabilityfullyrecovered.（中譯：AS公司暨MakotoShimizu先生以及清水傳股份有限公司玆保證並同意以相同之每股股價，即RealPoint公司依此投資協議投資AS公司時之每股一萬日圓價格，在2014年5月底買回所有RealPoint公司所投資之股份。RealPoint公司於該買回責任充分履行前，得直接共同或分別請求/起訴AS公司或其保證人。」（見原審卷一第11頁，本院卷二第4頁）。是依前揭約定之文義，於BG或日本國家基金會在103年5月底以前，投資被上訴人之金額未達美金200萬元，則上訴人有權自103年5月底起45日內，請求被上訴人回收上開投資額日幣1億元。
⒉至於系爭投資協議第2條第1項：「RealPointshallbeen
titledtobepaidbackfullamountoftheinvestment」與第2項「AS…herebyguaranteeandagreetobuyback
allthesharesinvestedbyRealPoint…」，所指係上訴人可請求「退回投資款」及請求「買回股份」，而有兩個不同權利？或係指上訴人可依第1項請求退回投資款，而第2項約定之買回股份僅係退回投資之方法，系爭投資協議第2條第1項及第2項實係同一權利？關此，系爭鑑定報告認為：
「第1項請求Payback與第2項約定buyback係指本投資契約中投資人就一定條件成就而得以於一定期間內(45日）行使之選擇權及其相對人之因應作為義務。」，其理由為：「1.就契約文義而言，兩者皆置於同一契約條款即『付回條款』。再者，投資協議第2條第1項規定之『付回投資款』及第2項規定之『買回所投資股份』兩者標的完全相同，皆指原投資股款金額，因此並無兩個不同權利，僅有一個權利與該權利完全對應的義務。2.就契約結構而言，非有投資人依本條第1項於約定期間2014年5月之後45日內選擇行使付回投資款之請求，相對人AS公司並無依第2項負有買回之義務。因此，本條分列兩項規定投資人投資後之選擇權及相對人AS公司之對應作為義務似屬妥適。3.就交易慣行而言，若假設本條第2項為AS公司之獨立給付義務，必須按原投資價格在2014年5月底，買回所有RealPoint公司於2013年12月27日所簽訂之投資契約購買之所有股份，除非該外國投資人係於我國境內從事套利外匯之行為，否則鮮少有見投資未公開發行之新創事業而有約定不足六個月即應無條件原價格買回股份之約定。若做此解釋，似有背於通常之投資行為。4.退萬步想，若本條第2項為AS公司之獨立給付義務，就同一股份同一金額，同時原投資人亦得依同條第1項之行使付回投資款之選擇權，至少在英美契約法上就既存給付義務另行約定者，因欠缺有效對價之約因，約定無效。綜上，得合理解釋訂約當事人簽訂本投資協議約定第2條之合意，當指第1項規定之『付回投資款』及第2項規定之『買回所投資股份』係一體兩面，並無兩個不同之權利。」等語（見本院卷二第5頁），可見就契約體系及文義而言，系爭投資協議第2條第1項及第2項均置於「Packbackclause（付回或買回條款）」之下，亦即均係關於該買回條款之約定，第1項及第2項僅分別就上訴人有買回權利及被上訴人負買回義務之不同面向而為約定，並非上訴人有可請求「退回投資款」及請求「買回股份」之兩個不同權利。
⒊再徵諸證人 張仁興 於本院具結證稱：系爭投資協議之草稿係
被上訴人所擬定，伊曾經協助上訴人審閱系爭投資協議之內容，關於第2條，當事人的意思其實就是在103年5月底之前若有一個英國或日本的投資方無法投入美金200萬元時，上訴人就可以撤回這份的投資，由被上訴人和其他連帶保證人買回。第2條第1項及第2項是前後併排，體系上應該會有不一樣的意思，但是其實當事人的意思就如剛才所述，就是在一定的條件下，上訴人撤回投資就由相關當事人買回。結論就是投資款退回，股票還是要返還退回投資款的人，也有可能退還給連帶保證人等語（見本院卷二第70頁反面、第71頁），益見兩造約定第2條第1項及第2項之真意，即為於符合一定條件時，上訴人撤回此項投資，而由被上訴人買回系爭股份，並將該筆投資款返還上訴人，亦即上訴人仍需經由請求被上訴人買回系爭股份而取回投資款。
⒋綜上，足認系爭投資協議第2條第1項係指上訴人可請求退回
投資款，而第2項約定之買回股份則係退回投資款之方法，系爭投資協議第2條第1項及第2項實係同一權利。
㈢系爭投資協議第2條第1項、第2項約定是否有效？是否以自
始客觀不能之給付為契約標的？⒈按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能
情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」、「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。」，民法第246條第247條第1項分別定有明文。又該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號及88年度台上字第2023號判決意旨參照）。
⒉查系爭協議第2條約定，上訴人本於系爭投資協議投資被上
訴人，而BG或日本國家基金未於103年5月底前投資AS公司美金200萬元時，上訴人有權於103年5月底後45天內向被上訴人請求買回系爭股份。則揆諸上開約定，該買回條款是否因以不能之給付為標的而無效，應探討在上訴人依約請求被上訴人履行買回股份協議時，被上訴人是否有履行該協議之可能。又法人，以其據以設立之法律為其本國法；法人之內部事項，應依其本國法，涉外民事法律適用法第13條、第14條定有明文。則上訴人依系爭投資協議第2條之約定係請求被上訴人買回自己股份，而公司股份之買回，將涉及公司股份之轉讓、股東之可能變更等公司內部事項，故應回歸日本法之規定，判斷上訴人所請求之給付內容是否依社會通常觀念自始即無給付之可能，此亦為兩造所不爭執（見本院卷一第163頁）。
⒊按日本公司法第155條規定，股份有限公司僅得在下列情形
下，取得該股份有限公司股份：發生該法第107條第2項第3款A事由時；第138條第1款C或第2款C請求時；做出第156條第1項決議時；出現基於第166條第1項之請求時；做出第171條第1項之決議時；為基於第176條第1項之請求時；出現第192條第1項規定之請求時；有第197條第3項各款所列事項時；有第234條第4項各款（包括在第235條第2項中所適用之情形）所列事項時；在受讓其他公司（包括外國公司）全部事業之情形下，取得該其他公司擁有該股份有限公司之股份時；從合併後消滅之公司承繼該股份有限公司股份時；從吸收分立之公司承繼該股份有限公司股份時；除上述情形外，法務省令規定之情形者（見原審卷一第154頁，本院卷一第369頁）。又「第107條第2項第3款A事由」係規定公司可按章程規定於一定事由發生時取得自己股份；「第138條第1款C或第2款C」係規定指定收購人請求收購轉讓限制股份之情形；「第156條第1項」規定公司得根據先前股東會已作成之關於取得股數、對價、內容及總額等決議，與股東達成合意有償取得自己股份；「第166條第1項」係規定附取得請求權股份之股東，得請求公司取回其股份；「第171條第1項」規定發行附全部取得條款特別股之公司，得根據股東會決議，取得全部附全部取得條款特別股；「第176條第1項」係規定公司得按章程規定有該條項所列事由時，公司得請求該股東出售股份予他人或自己；「第192條第1項」規定不足一個單位之股東，得請求公司收購自己股份；「第197條」規定有該條第3項各款所列事項時，公司得依章程規定收購自己股份；及有第234條第4項各款（包括在第235條第2項中所適用之情形）所列事項時，公司得依章程規定收購自己股份（見原審卷一第158至163頁，本院卷一第369至374頁）。是依前揭日本公司法規定，股份有限公司僅須符合前揭規定，例如第156條規定之事先經股東會作成關於取得股數、對價、內容及總額等決議，即可依據該決議與股東合意買回自己股份，亦即日本公司法在一定條件下，股份有限公司仍可買回自己股份，並非完全禁止買回自己股份。從而，上訴人依據系爭投資協議請求被上訴人買回股份時，被上訴人只須依據前揭日本公司法第155條等規定為之，即可履行上開買回條款之約定。因此，兩造締結系爭投資協議時，被上訴人並非無履行買回上訴人所認購之系爭股份之可能，則買回條款之給付既屬可能，該部分條款即非無效。
⒋綜上，系爭投資協議第2條第1項、第2項買回條款之約定，
並無以自始客觀不能之給付為契約標的，或違反法律強制規定而無效之情形，是系爭投資協議第2條第1項、第2項約定係有效約定，堪以認定。因此，上訴人以前述買回條款之約定無效為前提，依民法第247條、第179條規定，請求被上訴人返還其已交付之投資款1千萬日圓，即屬無據。
㈣上訴人請求被上訴人依約支付日幣1千萬元買回其持有之系爭股份1千股，是否陷於給付不能：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。而所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者」，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者均屬之，除嗣後不能外，自始主觀不能者亦包括在內（最高法院86年度台上字第2071號判決要旨參照）。申言之，除自始客觀不能，依民法第246條規定，契約為無效外，其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院89年度台上字第45號判決意旨參照）。而債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付。倘債權人仍請求為原定之給付，即屬不應准許，此為法院應依職權調查之事項（最高法院103年度台上字第498號判決意旨參照）。
⒉查BG或日本國家基金會在103年5月底以前，投資被上訴人之
金額並未達美金200萬元乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項之㈢）。且上訴人主張其有依約於103年5月底45天內向被上訴人行使系爭投資協議第2條之請求買回權利乙情，業據提出其於103年6月19日寄出通知被上訴人行使買回權利之信函為證（見本院卷一第118、119頁），信屬真實，故上訴人得請求被上訴人買回系爭股份之條件已然成就。又依前揭日本公司法，被上訴人須符合該法第155條任一款規定之情形，始得買回自己股份，始有履行系爭投資協議第2條買回約款之可能，如前所述，亦即上訴人依系爭投資協議第2條約定請求被上訴人買回股份時，仍須被上訴人有符合日本公司法第155條規定得買回系爭股份時，其請求始有理由。惟被上訴人抗辯其目前並無符合日本公司法第155條任一款規定之情形，則上訴人自應就本件確已符合日本公司法第155條規定之任一情形，負舉證之責。上訴人主張被上訴人前已於103年11月5日給付日幣200萬元作為買回股份之部分款項等情，然觀諸該日幣200萬元之匯款申請書（見原審卷一第252頁），匯款理由係註明「貸付金（日文）」（即中文之貸款），而上訴人所提出被上訴人負責人清水真於103年10月31日寄發之電子郵件記載：「AquaSolutions不會在匯款單據上提到買回AS自有股份，因為要買回自家公司股份，公司財務狀況需有足夠獲利，即是資產負債表稅後純益所示。基於上述原因，我們在匯款單據上註明『電匯貸款/信用額度』。我們日後會將後者從『貸款』改為RPM（即上訴人）輿AS之間的買回『款項』」等語（見原審卷二第9、10、12、13頁），是由此可見被上訴人尚未符合買回自己股份之日本公司法規定，仍不得買回自己之股份。再者，上訴人主張其依系爭投資協議第2條約定請求被上訴人買回系爭股份，此約定亦僅有在被上訴人付款後，有將股份交割給被上訴人之必要時，始發生是否符合日本公司法由被上訴人取得自己股份之問題，被上訴人應交付日幣1千萬元（一部請求），並無給付不能之問題云云，然系爭投資協議第2條第1項及第2項實屬一個權利，上訴人請求被上訴人買回系爭股份之權利，於被上訴人依日本公司法不能買回系爭股份時，即無從按原價支付買回之價金予上訴人，而無從履行買回義務，進而無從給付買回價金日幣1千萬元，故上訴人予以割裂解釋，委無足採。是上訴人迄未舉證證明被上訴人確可依日本公司法第155條等規定向上訴人買回自己之股份（包括被上訴人自己買回卻登記在他人名下之情形），則被上訴人辯稱其尚未能依日本公司法規定買回自己股份乙情，足堪採信。因此，被上訴人對上訴人買回系爭股份之給付義務，即處於給付不能之狀態，發生給付不能之效果。揆諸前開說明，上訴人不得再依系爭投資協議第2條請求被上訴人為原定之給付。從而，上訴人依系爭投資協議第2條約定一部請求被上訴人給付日幣1千萬元買回其所持有之系爭股份1千股，亦非有據。
㈤上訴人請求被上訴人賠償日幣1,000萬元之本息，是否有理
由？⒈查被上訴人對上訴人買回系爭股份之給付義務，處於給付不
能之狀態，發生給付不能之效果，詳如前述。惟被上訴人辯稱：上訴人於簽署系爭投資協議時，委請律師審閱相關條款，該律師亦提醒須注意日本法令就股票買回之規定，且負責人張敏君曾在日本居住相當時間，對於相關規定並不陌生，自會確認日本法令之相關規定後，再決定是否簽署系爭投資協議，則上訴人基於投資利益之期待所為之決定，應就此一可預見之情形自負責任，且其目前無法買回股票係因日本法令規定之故，並非不願買回，其遵守法令本身應不具可歸責性等語。
⒉查證人張仁興於本院具結證稱：「（問：當事人當時有無考
慮到日本法律AS公司無法買回自己的股票？）契約第一條就有記載股份是可以買回的，股份可以買回也是這份協議最基本的架構，是日方提出來時最基本的架構，因為當時在討論的時候，因為上訴人法定代理人張敏君在日本有一段時0生活過，我有請張敏君是否能夠透過日本的會計師確認法令上面的問題，另外上訴人這邊又要求增加連帶保證人，來增加履約的擔保，所以當時沒有想到這個問題。」、「（問：你有無提到公司買回自己的股份，在台灣有可能是無效的？）當時的架構就是以AS公司能夠買回為前提，又有相關連帶保證人的規範，在日方公司所提的契約中也有AS公司能夠買回的規定，所以當時是沒有提到這部分會有無效的問題，可是契約第七條有提到契約各條款可分割，就算部分是有所爭議並不影響其他條款的效益，而且爭議的條款可以再作協商。」等語（見本院卷二第72頁），可證上訴人當時確實未想到依日本法律被上訴人買回自己股份受有一定限制之問題。且上訴人於102年12月27日簽署系爭投資協議前未幾，曾詢問被上訴人關於「未於5月底進行投資時，能依照BG『或』日本國家基金會條件買回，此點是否正確無誤？」等問題，被上訴人負責人則寄送委請他人所擬答覆內容予上訴人負責人：「…⑦未於5月底進行投資時，能依照BG『或』日本國家基金會條件買回，此點是否正確無誤？A)5月底之後，有權決定是否買回。與B)如果您決定『買回』張小姐的所有持股。清水先生與SMS公司/AS公司必須向張小姐或其公司，買回她持有的所有AS股份。…⑧如果BG與日本國家基金會在5月底之前進行投資，張小姐能將股份出售給對方，清水先生是否會協助她嚴選可能買家？根攄AquaSolutions公司章程，欲售股股東須經董事會議通過，基本上是出售多少股數及售股對象。」、「至於張小姐的情況，我與AS將慎選購買她持股的公司。我們將會安排。另一方面，請張小姐切勿躁動，許多BG與日本國家基金會事宜，對其他股東而言相當敏感。
…」等語（見原審卷二第40、41、45、46、48、51頁），亦可見上訴人並不知悉日本法，才會於簽約前多次詢問被上訴人是否確實可以買回系爭股份，而被上訴人並無告知日本法禁止買回自家股份之限制，僅提及出售多少股數及售股對象須經董事會議通過。況且前揭日本公司法第155條等關於股份有限公司買回自己股份限制之規定，相當複雜，實非外國人可得以清楚知悉瞭解，是上訴人主張其簽約時不知悉日本法律關於公司買回自己股份之限制，並無過失等情，洵堪採信。而被上訴人為日本公司，理應較知悉日本法律，卻於草擬系爭投資協議時，未針對買回條款部分為符合日本法律之安排，亦未創造符合日本法律規定可買回自己股份之情狀，致使於符合約定買回條件經上訴人請求買回時，其無法履行買回之義務，實難認其無可歸責之事由。因此，足認被上訴人不能履行約定之買回義務，具有可歸責性。
⒊承上所述，上訴人依約請求被上訴人買回系爭股份之條件已
然成就，並已依約請求被上訴人履行買回之義務，然被上訴人因可歸責於自己之事由，無法履行買回之義務，則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其因被上訴人不能履行買回義務所受之損害，自屬有據。又若被上訴人按約定之1股1萬元日幣價格，履行系爭股份中1千股之買回義務，上訴人即可取得1千萬日圓，惟因可歸責於被上訴人而不能履行該部分之買回義務，致上訴人無法取得該1千萬日圓，堪認此1千萬日圓即為上訴人因被上訴人無不能履行系爭股份中1千股之買回義務所受之損害。又被上訴人不爭執上訴人主張本件貨幣單位以日幣給付（見本院卷一第62頁反面），是上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償日幣1千萬元，自屬有據。至於被上訴人就此1千萬股股份為賠償後，上訴人應已無持有此1千萬股股份之法律上原因，則被上訴人如何取回該1千萬股股份，係屬另一回事，併此敘明。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，上訴人依民法第226條請求給付不能之損害賠償，法律並未規定給付期限，兩造復未另約定給付期限，而上訴人於106年3月9日追加基於民法第226條為請求權基礎（見本院卷一第156頁反面、第222頁反面、第223頁），至遲於106年3月15日送達被上訴人（見本院卷一第162頁反面），揆諸前揭規定，被上訴人自106年3月15日受催告時起，負遲延責任。從而，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付日幣1千萬元，及自催告翌日即106年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許。逾此範圍，即非有據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人追加依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付日幣1千萬元，及自106年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。惟因上訴人原訴及追加之訴均為同一聲明，從而，原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，因上訴人上訴後追加依民法第226條第1項規定請求為有理由，原審未及審酌，結論即有未合，上訴人就此不服，提起上訴，求為廢棄改判，難謂無據，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有部分不同，但結論並無二致，爰予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中華民國107年4月17日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官邱靜琪法官賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月19日
書記官林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。