裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第978號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第978號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林德昇上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度重訴緝字第2號，中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署79年度偵字第199號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告林德昇與 王派燾 及三名姓名不詳之友人，於民國78年9月7日下午6時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○號 蔡美雲 所經營之「鳳麒茶藝館」飲酒作樂，見店內服務人員花名「 珊珊 」之 張麗香 頗具姿色，被告林德昇即強邀張麗香出場與王派燾等六人轉至桃園市「燕城餐廳」共飲，並於當日晚上9時許電邀 莊國堅 同飲，迄同日晚上9時10分許，因張麗香未告知被告林德昇即自行返回「鳳麒茶藝館」，招致被告林德昇不滿，遂於同日晚上10時許，由被告林德昇以電話要求蔡美雲將張麗香送返「燕城餐廳」陪酒遭拒，即於電話中恫稱：「珊珊不出來，難道不怕在你店內放鞭炮」等語後，隨即邀約王派燾、莊國堅（王派燾、莊國堅二人涉犯本案部分，業經原審另行判決有罪確定）同往「鳳麒茶藝館」向蔡美雲討回面子，經王、莊二人附議，即由莊國堅駕駛被告林德昇租用之車牌號碼000-0000號自用小客車至「鳳麒茶藝館」前50公尺處，三人竟共同基於放火燒燬現供人使用之建築物及殺人之犯意聯絡，由莊國堅、被告林德昇分別下車購得膠帶、鞭炮，被告林德昇續開車至桃園市○○路加油站購買1.7公升汽油，裝置於其索得之塑膠袋內後，交由莊國堅保管，再將車駛至茶藝館附近20公尺處，由莊國堅在茶藝館旁把風，被告林德昇與王派燾即分持汽油、鞭炮至茶藝館門口，由被告林德昇將汽油潑灑於茶藝館門口，並將鞭炮置於汽油上準備引燃，適為蔡美雲發現前往阻止，被告林德昇、王派燾將蔡美雲推倒在地後，旋以打火機點燃爆竹，致汽油起火燃燒，燒燬桃園市○○路○○○號、170號現供人使用之營業場所，並致茶藝館之服務生張麗香、 鍾秀英 、 周玉蘭 、 陳淑英 及顧客 李建興 、李茂盛、 吳仁慶 、 林瑞池 葬生火窟，三人作案後旋駕車逃逸。因認被告林德昇共同涉犯刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之建築物罪嫌，及刑法第271條第1項之殺人罪嫌。
二、
㈠.按時效完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。本條規定係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法部分條文修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，刑法第80條關於追訴權消滅時效之規定，業經修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因下列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，而修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。
㈡.又修正前刑法83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。
前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。
㈢.本件被告涉犯之刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之建築物罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；另涉犯之刑法第271條第1項之殺人罪，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，是依修正前刑法第80條之規定，追訴權時效期間為20年，修正後刑法第80條則將追訴權時效期間提高為30年，經比較新舊法之結果，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，自以被告行為時即修正前刑法第80條規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之修正前刑法第80條規定，則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，自應一體適用修正前刑法第80條、第83條之關於追訴權時效之規定，合先敘明。
三、經查：
㈠.被告林德昇另於78年7月18日晚上10時30分許，在桃園縣平鎮鄉（現改制為桃園市○鎮區○○○路○○號海上花酒家303室飲酒，席間 楊逸恒 與 劉瑞生 因故發生口角，渠等均上前勸架，嗣被告林德昇見仍爭執不休，竟心生憤怒，基於殺人之犯意，取出其未經許可，無故持有，內有子彈5發之口徑點38吋左輪手槍，朝勸架之 廖進煌 頭部射擊一槍，致廖進煌腦出血，經送醫急救，至同月19日凌晨零時30分許，不治死亡，另犯有犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，故經臺灣桃園地方法院檢察署於78年8月1日開始偵查後，於78年12月22日以78年度偵字第4384號提起公訴，並於79年1月6日繫屬臺灣桃園地方法院，惟被告於上開法院審理時逃匿，故經同法院於79年2月23日以桃院昌刑公緝字第051號通緝書發布通緝（簡稱前案）等情，有上開臺灣桃園地方法院通緝書影本在卷可證（臺灣桃園地方法院104年度他字第6號刑事卷第13頁、第6頁、7頁、4頁），嗣被告林德昇上開殺人罪追訴權時效於104年1月25日完成，故被告林德昇所犯前案部分業經臺灣桃園地方法院於104年1月30日以104年度重訴緝字第1號刑事判決免訴確定在案，此有本院被告前案紀錄表與上揭判決書各在卷可稽（見本院卷第17頁、22頁、23頁），先予敘明。
㈡.本件被告被訴涉犯刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之建築物罪嫌，及刑法第271條第1項之殺人罪嫌，於78年12月22日實施偵查時起（臺灣桃園地方法院檢察署79年度偵字第199號偵查卷第1頁，該署收文章戳日期；按刑事訴訟法第228條第1項所規定之實施偵查期間，依法務部95年6月28日法檢字第0000000000號函解釋，應以檢察署收案日為準），於79年5月10日提起公訴，並於79年5月11日繫屬臺灣桃園地方法院，此有臺灣桃園地方法院檢察署收文日期戳章、臺灣桃園地方法院檢察署79年度偵字第199號檢察官起訴書、本院被告前案紀錄表等在卷可稽（見臺灣桃園地方法院79年度重訴字第260號刑事影印卷第1頁反面至2頁、2頁反面至3頁，臺灣桃園地方法院104年度重訴緝字第2號刑事卷第2至3頁，臺灣桃園地方法院104年度他字第6號刑事卷第14頁，本院卷第17至18頁）。
㈢.被告林德昇所犯本案之殺人、放火案件（簡稱後案）於79年5月11日繫屬臺灣桃園地方法院後，惟被告於該院審理時逃匿，故經同法院於79年8月9日以桃院仁刑善緝字第221號通緝書發布通緝（臺灣桃園地方法院104年度他字第6號刑事卷第9頁、10頁），惟依司法院訂頒「法院辦理通緝、協尋案件應行注意事項」第十項作業規定，同一法院就同一被告已為二案以上通緝時，同項㈠規定：以另行併案通緝為原因撤銷前案，併後案通緝，於併案通緝書加註「併案通緝」、「原○年○月○日○○號通緝書應同時撤銷」字樣，不另製發撤銷通緝書。被告林德昇所犯上開之殺人、放火案件之後案通緝書即依上揭「法院辦理通緝案件應行注意事項」第十項㈠規定辦理，於併案通緝書加註「併案通緝」、「原79年2月23日桃院昌刑公緝字第051號通緝書應同時撤銷」等語，此有上揭臺灣桃園地方法院79年8月9日以桃院仁刑善緝字第221號通緝書影本在卷可證（見本院卷第24至27頁）。又依同上辦理通緝案件應行注意事項」第十項㈡規定，併案通緝書應分別記載各案之案號、案由、被訴事實，俾便分別計算其追訴權時效期間。是本件追訴權時效，因被告逃匿致審判之程序，不能繼續，而停止其進行。
四、
㈠.查本案被告所犯之刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之建築物罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；另所犯之刑法第271條第1項之殺人罪，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，所犯上開放火燒燬現供人使用之建築物罪及殺人罪等二罪，上開罪名之法定最高本刑分別為無期徒刑與死刑之罪，均屬修正前刑法第80條第1項第1款所定，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，其追訴權時效期間為20年。又依修正前刑法第83條第3項之規定，該追訴權時效因通緝之事由，應另行加計4分之1之時效停止期間，故本案追訴權時效期間為25年，並依修正前刑法第80條第2項規定自犯罪行為終了之日即78年9月7日起算。
㈡.依修正前刑法第80條第1項第1款、第83條之規定，其追訴權時效期間共25年，而自檢察官於78年12月22日開始實施偵查日起至臺灣桃園地方法院79年8月9日發布通緝日止，此段期間檢察官及臺灣桃園地方法院乃依法行使追訴及審判之程序，依司法院大法官會議釋字第138號解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。是本件追訴權時效自78年9月7日被告犯罪成立之日起算，加計前揭25年追訴權時效期間，及公訴人自78年12月22日開始偵查迄至79年8月9日原審法院發布通緝期間之7月又19日，再扣除79年5月10日公訴人提起公訴至79年5月11日案件繫屬於臺灣桃園地方法院之2日，故本件追訴權時效完成日應於104年4月24日即告完成。
五、撤銷原判決理由：
㈠.依上說明，原審於104年1月30日判決時，被告所犯本件殺人、放火案件之追訴權時效期間尚未完成，然原審就被告所犯本件殺人、放火案件計算追訴權時效期間，誤以被告所犯前案之79年2月23日桃院昌刑公緝字第051號通緝書為計算依據，以致誤認被告所犯本案之殺人、放火案件時效完成日為103年11月8日，因而為免訴判決，其理由顯然不當。
㈡.檢察官就此提起上訴，指稱本案既由臺灣桃園地方法院於79年8月9日以桃院仁刑善緝字第221號發布通緝書通緝，則追訴權時效應自犯罪行為終了之日即78年9月7日起算，故計算被告本案之追訴權時效應於104年4月24日完成，惟原審誤以被告所犯前案79年2月23日之通緝日，為計算被告所犯本案之追訴權時效之依據，致認被告時效完成日為103年11月8日而為免訴判決，指摘原判決不當，為有理由。
㈢.原判決既有前揭不當與可議之處，顯屬無可維持，應由本院將判決撤銷，另行判決，以期妥適。
六、綜上所述，原審判決後，經檢察官以原審前揭判決免訴理由之79年2月23日桃院昌刑公緝字第051號通緝書為計算依據有誤而提起上訴，嗣檢察官上訴至本院迄至本院判決時，被告所犯本件殺人、放火案件追訴權時效期間業已完成，依刑事訴訟法第302條第2款規定，應諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。
中華民國104年7月31日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國104年7月31日