裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2981號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2981號上訴人即被告 曾啟州 選任辯護人 郭明松 律師
游淑惠 律師 陳宜宏 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣 新北 地方法院102年度訴字第172號，中華民國103年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第25230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略謂：被告曾啟州於民國101年9月18日凌晨2時13分許，在新北市○○區○○街○○○○○號之住處暨機車店內，與 朱志雲 、 陳榮鐘 、 李孟育 等人聊天時，因與陳榮鐘發生嚴重口角後，陳榮鐘摔機車店內之座椅，曾啟州之配偶曾 謝秀英 遂將陳榮鐘及李孟育拉出機車店，並放下鐵捲門，陳榮鐘被趕出機車店後，在門外踹門並叫罵，曾啟州明知胸部乃人體重要部位，若持利刃往人體胸部刺入可能傷及體內重要臟器而有死亡之虞，竟基於殺害陳榮鐘之決意，持置於店內辦公桌上全長35公分、刀刃長23公分之尖刀，拉開鐵門衝出機車店外欲追殺陳榮鐘，陳榮鐘見狀，隨即往新北市○○區○○街○○○巷方向閃避，曾啟州猶追趕陳榮鐘至新北市○○區○○街○○○巷○號前，並反手持刀往陳榮鐘胸前刺殺，陳榮鐘見狀舉起左手往胸前阻擋卻遭曾啟州以上開尖刀刺穿左手臂，陳榮鐘受傷倒地後，以腳踢開曾啟州，曾啟州竟舉刀欲再次刺殺陳榮鐘，幸經李孟育、 曾謝秀英 、朱志雲趕抵現場阻止，而倖免於死，惟仍因而受有出血性休克併到院前心跳停止、左肘穿刺傷併左肱動脈斷裂、急性腎衰竭、心包膜積血、肺炎、疑似左肘橈神經及正中神經傷、左臂叢神經（下幹）損傷等傷害，嗣警獲報到場處理，並扣得尖刀1支，始查悉上情。因認被告涉犯有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、公訴認認被告犯有上開殺人未遂之罪嫌，係以被告之供述、告訴人陳榮鐘於警詢及偵查中之供述、證人李孟育、朱志雲於警詢、偵訊時之供述、行政院衛生署雙和醫院甲種診斷證明書、監視器錄影畫面翻拍現場照片14張、扣案之尖刀1把為主要論據。訊據上訴人即被告曾啟州固坦承於上開時、地與陳榮鐘因故發生爭吵並持扣案之尖刀即生魚片刀刺傷告訴人陳榮鐘之行為，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊與告訴人陳榮鐘係朋友關係，當時因與陳榮鐘起口角，互罵三字經，伊始持生魚片刀威嚇陳榮鐘，而當時伊僅揮刺陳榮鐘左上臂1刀，即行罷手離去，並未繼續再持刀揮刺，故伊僅有傷害陳榮鐘的犯意，並無殺人之犯意云云。
三、經查：
㈠、本件被告於101年9月18日凌晨2時13分許，在新北市○○區○○街○○○○○號之住處暨機車店內，酒後與朱志雲、陳榮鐘、李孟育等人聊天時，因陳榮鐘排解被告夫妻爭執情事而與陳榮鐘發生嚴重口角後，陳榮鐘摔機車店內之座椅，被告之配偶曾謝秀英遂將陳榮鐘及李孟育拉出機車店，並放下鐵捲門，陳榮鐘被趕出機車店後，在門外踹門並叫罵，被告因氣憤難耐，手持置於店內辦公桌上之生魚片刀，拉開鐵門衝出機車店外欲找陳榮鐘理論，陳榮鐘見狀，隨即往新北市○○區○○街○○○巷方向閃避，被告追趕陳榮鐘至新北市○○區○○街○○○巷○號前，並於陳榮鐘轉身時，被告反手持刀從內往外朝陳榮鐘左手臂猛力揮砍而一刀砍傷刺穿陳榮鐘左手臂，陳榮鐘受傷倒地後，以腳踢開被告，經李孟育、曾謝秀英、朱志雲趕抵現場阻止等情，業據證人即告訴人陳榮鐘於偵查及原審審理時具結證述甚詳（參見偵查卷第81至83頁、原審卷第150至154頁），復有證人即被告之妻曾謝秀英於警詢及偵訊、證人即被告之友人朱志雲、證人即告訴人之友人李孟育於警詢、偵訊及原審審理時之證述足佐（參見偵查卷第8至12頁、第17至19頁、第20至21頁、原審卷第154至157頁、第158至159頁），而被告於原審準備程序時亦坦認：伊有持扣案之生魚片刀刺傷告訴人陳榮鐘，有刺到陳榮鐘左手臂，刺傷陳榮鐘後，伊即返回伊住處等語（參見原審卷第32頁），且有現場及扣案生魚片刀照片10幀在卷可稽（參見偵查卷第31至35頁），及扣案生魚片刀1支在卷可佐。而被告以手反握上開生魚片刀柄，由內往外朝陳榮鐘左手臂猛刺，該刀因而刺穿陳榮鐘之左手臂，陳榮鐘因此受有出血性休克併到院前心跳停止、左肘穿刺傷併左肱動脈斷裂、急性腎衰竭、心包膜積血、肺炎、疑似左肘橈神經及正中神經傷、左臂叢神經（下幹）損傷等傷害，亦有行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）雙和醫院（下稱雙和醫院）出具之甲種診斷證明書、該院102年8月27日雙院歷字第0000000000號函暨所附陳榮鐘之病歷影本、長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院診斷證明書、受傷照片3幀在卷足憑（參見偵查卷第66頁、第94頁、第97至98頁、原審卷第46之1至46之11頁）。
又經原審勘驗現場之監視錄影光碟，勘驗結果為：被告持一不詳物從機車店走出，之後被告與證人朱志雲疑似發生拉扯，後來被告擺脫朱志雲，衝向告訴人陳榮鐘並追逐陳榮鐘，朱志雲、曾謝秀英亦從後追逐被告，後來陳榮鐘在一部小客車旁跌倒在地，被告朝陳榮鐘方向走去，陳榮鐘隨即抬起腳朝向被告，被告朝倒地之陳榮鐘方向上前，斯時被告與陳榮鐘第一次短暫接觸數秒，朱志雲立即上前將被告與陳榮鐘隔開，被告與陳榮鐘分開後，陳榮鐘起身後，朱志雲將被告帶離至曾謝秀英之站立處，惟被告經帶離後，復再度轉身衝向陳榮鐘，陳榮鐘不及反應，被告與陳榮鐘再度第二次短暫接觸1至2秒，朱志雲再次追上被告與陳榮鐘，並將二人分開，被告遭朱志雲分開後，在朱志雲之陪同下一起走回機車店，陳榮鐘則躲至該部自小客車車頭前等節，亦有原審勘驗筆錄暨附件1份在卷可憑（參見原審卷第115頁反面至116頁反面、第118至132頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡、按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺實行而未發生死亡之結果為要件，亦即，殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時犯意，究係使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康？而確定行為人有無殺人犯意時，應綜合行為人下手輕重、次數、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷（最高法院47年台上字第1364號、69年度台上字第2270號、89年度台上字第1051號、94年度台上字第6857、5436號刑事判決意旨參照）。
㈢、本件係被告於101年9月18日凌晨2時13分許，在新北市○○區○○街○○○○○號之住處暨機車店內，酒後與朱志雲、陳榮鐘、李孟育等人聊天時，因陳榮鐘排解其夫妻爭執情事而與陳榮鐘發生嚴重口角後，陳榮鐘摔機車店內之座椅，被告之配偶曾謝秀英遂將陳榮鐘及李孟育拉出機車店，並放下鐵捲門，陳榮鐘被趕出機車店後，在門外踹門並叫罵，被告因氣憤難耐，手持置於店內辦公桌上之生魚片刀，拉開鐵門衝出機車店外欲找陳榮鐘理論。則本件被告與被害人陳榮鐘原係舊識，只因陳榮鐘欲排解被告曾啟州夫妻間之爭執情事而與陳榮鐘發生嚴重口角，本案之發生應屬偶發事件，被告與陳榮鐘之前並無重大恩怨，尚難以被告持生魚片刀追出店外，即認有非使陳榮鐘斃命不可之故意。
㈣、被害人陳榮鐘雖於原審審理時證稱：他從我背後要砍過來，頭一刀是砍在後腦勺，我再往前走，他又砍過來，我用左手去擋，所以才砍到左手大動脈（原審卷第150頁），惟被害人陳榮鐘於警詢及偵訊中均未提及被告有持刀砍其後腦勺，證人李孟育於偵訊及原審審理時亦未證稱被告有持刀砍陳榮鐘後腦勺（參見偵查卷第51頁、原審卷第155至157頁）。而陳榮鐘於遭被告砍傷後，第一時間係送往雙和醫院急救，據雙和醫院出具之甲種診斷證明書及病歷表傷勢記載亦無陳榮鐘後腦勺受有刀傷之記載，再經本院依職權函詢雙和醫院陳榮鐘頭部有無受傷，經該醫院函覆「陳榮鐘於101年9月18日急診時，兩側臉部挫擦傷，並以頭部電腦斷層掃描檢查，檢查結果無顱內出血。急診病歷圖形顯示臉部正面、手臂及背部之傷口記錄，與頭部後面無相關」，此有該院104年1月23日雙院歷字第0000000000號函在卷可參（本院卷第48頁），再本院於準備程序時受命法官問告訴人陳榮鐘當初在檢察官偵訊時補提之照片（偵卷第97頁），照片上頭部之傷勢如何造成的？陳榮鐘亦稱「我也不知道，應該不是刀傷，如是刀傷的話應該要縫合，我在雙和醫院出院時才發現有這個傷痕，我亦不知道這個傷痕是怎麼形成的」等語（本院卷第59頁），是陳榮鐘於原審稱被告有持刀砍其後腦勺，與卷內卷證不符，尚難採信。又陳榮鐘於偵查中雖亦證稱：伊轉身過來，被告即持刀往伊胸前刺，伊舉左手往胸前阻擋，刀子就刺進我左手大動脈之後被告仍欲繼續揮砍，但遭被告妻子阻止等語（偵卷第82頁），證人李孟育於偵訊及原審證稱：當時被告持刀衝出機車店欲砍人，並從後追趕著陳榮鐘，陳榮鐘轉身回頭時，被告反手持刀朝陳榮鐘胸前方向揮砍，而陳榮鐘舉左手去阻擋，陳榮鐘之左手始遭刀子砍到，後來伊看到被告持刀仍繼續砍陳榮鐘，而陳榮鐘倒地後，陳榮鐘用腳欲把被告踢開，然被告舉刀再次欲揮砍陳榮鐘等語（參見偵查卷第51頁、原審卷第155至157頁），依證人陳榮鐘及李孟育之證述似認被告持刀係是要砍殺陳榮鐘之胸部，因陳榮鐘舉手阻擋始砍到其左手，惟此為被告所否認，稱其當時僅揮刺陳榮鐘左上臂1刀，按陳榮鐘於原審審理時經交互附詰問，檢察官問：你有無看到被告持刀之方式？是正手持刀還是反手持刀？陳榮鐘答稱：他應該是刀朝下，我忘記了，應該是刀朝下才有可能刺到左手，不然我用左手去擋應該是刺到胸部（原審卷第150頁反面），則陳榮鐘反身時，見被告持刀，舉手護身乃自然反應，則被告當時持刀究是要刺其胸部或是要刺其左手臂，依其持刀方式是反手持刀向下刺，如要刺殺陳榮鐘胸部則應是正面往胸部刺，是被告辯稱當時僅揮刺陳榮鐘左上臂1刀應可採信。又陳榮鐘之傷勢僅是「左肘穿刺傷併左肱動脈斷裂」，此外並無身體並無其他刀傷，至於兩側臉部挫擦傷，應是跌倒時所致，則證人陳榮鐘及李孟育證述被告有持續追砍陳榮鐘，亦無證據佐證。
㈤、本件被害人所受之傷勢係「左肘穿刺傷併左肱動脈斷裂」，被告並無刺殺被害人之頭部或胸部，已如前述。公訴人及原審認被告有持刀刺殺被害人之胸部或砍殺被害人之後腦勺，因而認定被告有殺人之犯意，即不可採。又被告以刀刺穿陳榮鐘左手臂，致陳榮鐘受有出血性休克併到院前心跳停止，醫院並一度發出病危通知。惟在任何情況之下，失血過多本即有可能造成出血性休克，若未及時送醫輸血急救，確有死亡之可能。然揆諸一般社會經驗法則，持刀揮砍人之左臂或其他非致命部位，縱可能造成出血或失血過多，然衡情究尚不足以預見因此即發生死亡之結果。況不確定殺人故意，乃係對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，自不得僅單以可預見失血過多可能導致死亡結果，即逕推論行為人有殺人之不確定故意，否則任何之傷害行為亦均有可能造成出血而失血過多，豈不均可推論行為人均有殺人之不確定故意，此顯然與法理有違。
㈥、本院綜合被告下手輕重、次數、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度，認被告持生魚片刀揮刺被害人之左臂一刀，尚難認被告有殺人之犯意或重傷害之犯意。又陳榮鐘雖因此受有左肘穿刺傷併左肱動脈斷裂、疑似左肘橈神經及正中神經傷、左臂叢神經（下幹）損傷，是否已達於刑法第10條第4項所稱之重傷害，經本院函詢台北長庚紀念醫院，經該院函復「陳榮鐘經治療及復健後，陳榮鐘病症恢復情形尚佳，左手單手單次握力為10公斤，右手握手單力為32公斤，惟仍需接受復健治療，另就醫學言，陳榮鐘未來完全痊癒之可能性極低，並可能遺存左手小肌肉（內在肌肉）部分運動神經麻痺恢復不完全之後遺症，導致左手拿取精細物品（如針）較為困難」，此有該院104年5月20日（104）長庚法字第0401號函在卷可稽（本院卷第64頁）。另陳榮鐘於本院準備程序時亦稱： 伊都 是去長庚醫院復健，現還在作復健，手有一點點麻，已經好很多了，雙手功能已經正常等語（本院卷第59頁）。按刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷害，係指一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。又刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難以治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷（最高法院98年度台上字第4233號判決、89年度台上字第6733號判決參照）。本院審酌上開陳榮鐘於本院之供述及台北長庚紀念醫院上開函覆，認陳榮鐘經復健後雖遺存左手小肌肉（內在肌肉）部分運動神經麻痺恢復不完全之後遺症，導致左手拿取精細物品（如針）較為困難，惟此並未嚴重減損其左肢之機能，其傷害雖屬難治，惟於人之身體或健康並無重大影響，因認陳榮鐘所受之傷害，非屬刑法第10條第4項所稱之重傷害。
四、公訴人雖主張被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然依現存證據研判，尚難逕認被告有何殺人之犯意，已如上述，公訴人此部分認定，容有未洽。本案被告之犯行雖構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。經查：被告持上開生魚片刀傷害告訴人陳榮鐘之行為，本院認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲告訴人 陳榮鐘業 與被告成立調解，並於原審具狀撤回對被告之告訴，此有新北市中和區調解委員會調解筆錄1份及刑事撤回告訴狀1份附原審卷可憑（見原審卷第27、28頁）另告訴人 紀英妮 （被害人之配偶）亦於原審103年6月4日審理時當庭撤回告訴並載明於筆錄（原審卷第192頁反面），依據上開說明，自應諭知不受理之判決。被告上訴否認有殺人之犯意，為有理由，原審論以殺人未遂罪，即有違誤，自應由本院撤銷改判，另為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官游玉玲中華民國104年7月31日