裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第857號刑事判決
裁判日期：民國99年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第857號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第726號中華民國98年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第389號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於95年間因施用毒品罪，經本院判處有期徒刑7月確定，嗣經減刑為3月又15日，於97年2月7日執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月1日下午3時55分採尿回溯24小時內之某時（不含公權力拘束之時間），在不詳地點以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，於同日下午2時15分許，在高雄縣○○鄉○○路上，因形跡可疑而為警盤查，經警徵得其同意後採集尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。查本案法務部調查局DNA鑑識實驗室（下稱調查局鑑驗室）所出具98年7月2日調科肆字第09800363730號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學大學）所出具98年3月3日報告編號0000-000號檢驗報告，係原審依職權囑託法務部調查局、高雄醫學院為鑑定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應等）認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。本件被告之尿液，既經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院），故凱旋醫院鑑定後於本案所出具之「濫用藥物尿液檢驗報告」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、煙毒、麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、毒品初步鑑驗報告等，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於原審及本院審理時均同意作為證據，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我已經1、2年沒碰過甲基安非他命了，可能係被查獲前1晚，與朋友在密閉式空間相處，吸入含甲基安非他命之二手菸，尿液檢驗報告才會出現陽性反應云云。經查：
㈠被告於98年1月1日下午2時15分許，在高雄縣○○鄉○○
路上，因形跡可疑而為警盤查，經警徵得其同意採集後尿液送往凱旋醫院鑑定，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應之事實，業據被告於警詢時自承不諱，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、煙毒、麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表及凱旋醫院98年1月12日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（見偵卷第4至5頁、7至18頁、46頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡被告於原審雖辯稱：送驗的尿液可能弄錯人了云云。惟查尿
液代碼F-98001之尿液檢體係被告於98年1月1日下午3時55分，在高雄市○○區○○路派出所廁所內親自排放其尿液於乾淨之尿瓶後，經其蓋以手印，並由警當面封緘等事實，業據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第5頁反面），並有高雄市政府警察局苓雅分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、煙毒、麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表在卷可查（見偵卷第12、18頁），而該瓶尿液檢體，經原審依職權送往調查局鑑驗室鑑定是否為被告所排放，其鑑定結果為：經比對尿液與（被告）口腔棉棒之粒腺體DNAHVI序列均相同，研判二者有可能（機率99.38％以上）來自同一人或其母系血緣關係之人等語，有該局98年7月2日調科肆字第09800363730號鑑定書附卷可考（見原審一卷第83頁），顯見尿液代碼F-98
001之尿液檢體確為被告所排放，員警自無錯置之可能性，故被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢按服用安非他命後24小時內約有服用量之30％以原態排泄於
尿液中；甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70％排泄於尿液中。毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。有行政院衛生署管制藥品管理局於92年3月10日管檢字第0920001495號函可參。本件被告所排放之上開尿液檢體檢驗結果既有甲基安非他命、安非他命類之陽性反應，且其代謝之甲基安非他命、安非他命濃度分別高達5529ng/ml、874ng/ml等情，有上開尿液檢驗報告附卷可查，已遠高於行政院衛生署公告判定依據值甲基安非他命之閾值500ng/ml且安非他命閥值大於100ng/ml之數值，再參以上開尿液檢驗結果係採用氣相層析質譜分析法（GC/M
S）進行確認，已足排除被告因吸二手菸或服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，足徵被告確於於98年1月1日下午
3時55分採尿前回溯24小時內之某時曾施用甲基安非他命等情，至為顯明。
㈣綜上所述，被告空言辯稱其在採尿前未施用甲基安非他命，
顯係事後卸責之詞，殊無足採，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於95年間因施用毒品罪，經本院判處有期徒刑7月確定，嗣經減刑為3月又15日，於97年2月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前已有施用毒品前科，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，復於原審及本院審理時，否認犯行，致原審耗費司法資源為其做DNA鑑定，故量刑實不宜從寬，亦不宜低於先前所判處之7月有期徒刑，另考量施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處有期徒刑10月，至公訴檢察官雖當庭請求量處被告有期徒刑11月，然審酌上述情況，認被告量處如上開之刑，較為適當。又以扣案之白色晶體1包（毛重0.3公克），經送鑑驗結果，含第四級毒品甲基麻黃鹼成分之事實，有高雄醫學大學
98年3月3日報告編號0000-000號檢驗報告，因與本案被告施用第二級毒品犯行無關，且亦查無證據證明該甲基麻黃鹼係專供被告施用毒品之器具或供被告犯罪所用，爰不另予宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國99年1月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年1月5日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。