裁判字號：臺灣高等法院91年上字第439號民事判決
裁判日期：民國92年09月17日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第四三九號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃文祥 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 陳佳雯 律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日台灣基隆地方法院九十年度訴字第二四一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。添
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百六十九萬六千五百七十九元，及自民國八十三年五月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、否認被上訴人所舉之和解協議書上之上訴人簽名及印文為真正，上訴人從未親自或授權他人代理上訴人簽署和解協議書，被上訴人應就該和解協議書之真正負舉證之責。
二、證人 陳碧琴 證稱被上訴人所提出之刑事告訴人名冊上之陳碧琴簽名，字號及地址等相關資料，均非陳碧琴親自簽名書立，而係由他人另行繕寫製作業，系爭建物地下第四層精品街部分目前尚有五至六個單位仍在營業云云，實則被上訴人所為規劃興建系爭建物地下第四層精品街戶數，總計共達三十五個單位，惟均無法取得商場營業執照，是目前尚在營業中之五至六個單位，均係尚未取得商場營業執照所為之違法營業，併予 陳明 。
三、上訴人所為不完全給付損害賠償之追加，乃與原審所為請求主張之原因事實係本於基礎同一之事實，依法上訴人於二審程序所為不完全給付損害賠償之追加，自無須經被上訴人之同意。
四、由被上訴人所製作之「金鑽廣場」商店街、美食街廣告宣傳海報影本足證被上訴人確係以商店街、美食街名義銷售系爭建物。
五、被上訴人故意不告知系爭房屋有無法作為商場使用之瑕疵，並於八十六年三月份將系爭房屋交付予上訴人，上訴人自得依民法第三百六十五條規定，亦得依不完全給付之法理，類推適用民法第二百五十六條規定解除系爭買賣契約。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人追加民法第三六０條及同法第二二七條、第二二六條之規定，請求被上訴人賠償如訴之聲明之損害金額與利息於法無據，縱認上訴人訴之追加合法，上訴人完全未舉證因買受系爭房屋受有如何之損害，即逕以系爭房屋之價金作為請求賠償之金額，於法實有未合。
二、上訴人確已與被上訴人達成和解，被證一協議書中上訴人之印文與其刑事告訴狀及送達證書上所蓋用之印文完全相同，上訴人主張被證一協議書（和解書）上之簽名及印文非其所簽及所蓋，對此應負舉證責任。
三、上訴人指稱系爭建物無法供營業使用與事實不符，此有原審所調取上訴人告訴被上訴人詐欺案件刑事判決亦於判決理由載有：「‧‧‧，足見現場確實可營業無疑。」，且亦有訴外人 黃正忠 申得營利事業登記證及系爭房屋○○○區○○街之營業照片資以為證。
四、被上訴人並無故意不告知系爭建物之核准用途係辦公室等情，上訴人僅以被上訴人係建設公司之負責人為由，即臆測被上訴人理應詳熟各項建築法令並主張有民法第三百六十五條第二項不適用除斥期間規定之適用並無理由。
五、倘上訴人主張之解約有理，被上訴人亦得主張抵銷並主張同時履行抗辯：因上訴人自八十五年八月七日交屋迄今一直對系爭三戶房屋有占有、使用、收益，且系爭房屋確有使用、收益之利益，被上訴人自得依民法第一七九條之規定，就上訴人自八十五年八月七日至交還系爭三戶房屋之日止，請求上訴人賠償被上訴人每月相當於租金之損害金，並就該損害金與上訴人主張應返還之價金與利息依民法第三三四條之規定主張抵銷，損害金之計算方式依土地法第九十七條第一項之規定，今系爭三間房屋（含土地持分）之總價為三百五十八萬元，故上訴人每月應賠償被上訴人之損害金為二九八三三元（0000000×１０﹪÷１２＝２９８３３）；另依民法第二五九條第一款之規定，本件倘如上訴人之請求得以解除契約，則上訴人亦有同時返還被上訴人系爭房屋之義務，於上訴人未返還被上訴人系爭房屋前，上訴人爰依民法第二六四條第一項本文之規定，拒絕返還上訴人經抵銷後之價金及利息。
理由
一、上訴人於原審依民法第三百六十五條規定請求被上訴人給付買賣價金本息，嗣於本審中追加依民法第三百六十條、第二百二十七條、第二百二十六條之規定請求被上訴人給付同額之不完全給付損害賠償本息（見本院卷第十七頁），嗣又減縮依民法第三百六十五條、第二百五十六條、第二百五十九條第二款規定，解除契約請求返還買賣價金本息（見本院卷第二九六頁），經核其請求之基礎事實相同，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第二款之規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於八十三年五月十五日向被上訴人購買坐落基隆市○○區○○○○段二八─一六號等土地上，國建大道金鑽廣場豪傑特區Ｂ４之Ｃ４、Ｃ５，Ｂ５之Ｃ２等三間房屋（下稱系爭房屋），價金共為三百六十九萬六千五百七十九元，被上訴人於八十五年八月七日完成交屋，但系爭房屋之謄本上記載：「主要用途：辦公室」，無法作為營業之用，與被上訴人以「金鑽廣場」之商場名義對外促銷廣告內容及買賣契約不符，其給付之房屋有瑕疵，上訴人依民法第三百六十五條及類推適用民法第二百五十六條規定，以起訴書之送達為解除契約之意思表示，被上訴人即應回復原狀返還買賣價金等情，爰求為命被上訴人給付被上訴人三百六十九萬六千五百七十九元，及自八十三年五月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之判決。
被上訴人則以：㈠兩造業已就本件買賣契約糾紛和解，上訴人不得再向被上訴人為任何主張或請求。㈡上訴人不論行使物之瑕疵擔保責任主張解除契約抑或主張被詐欺而為撤銷買賣意思表示均已屆除斥期間。㈢被上訴人並無故意不告知系爭建物之核准用途係辦公室等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於八十三年五月十五日向被上訴人購買系爭房屋，價金共為三百六十九萬六千五百七十九元，被上訴人於八十五年八月七日完成交屋，系爭房屋之謄本上記載：「主要用途：辦公室」之事實，業據提出房屋銷售合約書、建物所有權狀等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。
四、上訴人又主張系爭房屋，無法作為營業之用，與被上訴人以「金鑽廣場」之商場名義對外促銷廣告內容及買賣契約不符，其給付之房屋有瑕疵，而上訴人又無法給付契約所約定得作為營業用之房屋，亦應負不完全給付之債務不履行之責，上訴人以起訴書之送達為解除契約之意思表示等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件爭點在於㈠系爭房屋有無瑕疵？㈡兩造是否曾就系爭房屋之瑕疵達成和解？㈢上訴人得否解除契約？茲分述如下。
五、關於系爭房屋有無瑕疵：㈠被上訴人銷售系爭房屋時之廣告上記載：「國建大道金鑽廣場全方位超級商場」
「自營開店鐵賺」「黃金店面總價五十八萬難能可貴」「全區設有精品世界、美食總匯、百貨名店街」「最適美容美髮院、便利商店、花店、錄影帶店、家電中心、文具書店．．．」「特別規劃大型賣場、超市、餐廳、百貨皆相宜」等文字，有廣告影本在卷可稽（見本院卷第六一頁），且被上訴人於刑事偵查中亦自承：「本案所指房地在建築執照上所登記之用途為辦公室，而銷售當時確實以規劃為經營商店街，此事實不僅由廣告海報中可得窺知，即從建築設計圖中也能看出．．．」（見原審法院檢察署八十七年度偵字第八四六號偵查卷第十五頁反面），足證被上訴人在銷售時已表明上訴人所購買者為商場使用而非辦公室，上訴人主張兩造買賣契約所約定之系爭房屋為商場使用者等語，應可採信。
㈡系爭房屋之主要用途為辦公室，此有建物所有權狀可稽，自與買賣契約所約定作
為商場使用者不符。證人即基隆市政府工商課核發登記業務之 林蔡卿 復證稱：「系爭房屋只可作辦公室業務使用，不能作店舖，現場不可作陳售買賣。不可作美食使用。四○五九二、三九八八七之營利事業登記證指不可以陳設現場買賣、零售。為辦公室使用，現場不可直接買賣，只可承接業務，另在別處買賣。」（見原審八十七年度易字第四八五號刑事卷第九二頁），而上訴人以系爭房屋申請作為美容屋及飲食店使用，均遭基隆市政府駁回，亦有基隆市政府營利事業登記案件聯合作業審核表影本附卷可稽（見本院卷第六二、六三頁），足證系爭房屋無法供商場使用。被上訴人雖辯稱訴外人黃正忠曾申得營利事業登記證（請詳原審被證二號），足見系爭建物確實可供商場營業使用云云，惟黃正忠所申請核准之該營利事業設立登記，現場做辦公室使用，亦有基隆市政府函及營利事業登記抄本可稽（見原審卷第一五六、一五七頁），故縱有他人申得營利事業登記證，亦非為商場使用，被上訴人此部分所辯，並無足採。則上訴人主張被上訴人未交付契約所約定得作為營業用之房屋，被上訴人所交付之系爭房屋有瑕疵等語，應可採信。
六、關於兩造是否曾就系爭房屋之瑕疵達成和解：㈠上訴人已於八十八年間就系爭房屋之上述瑕疵與被上訴人達成和解，承諾「不對
被上訴人乙○○為其他民事主張或請求」等語，有協議書可稽（見原審卷第一○一頁）。
㈡上訴人雖否認該協議書上其之簽名及印文為真正。惟協議書上上訴人之印文，與
上訴人自認為真正之其對被上訴人所提出之詐欺之告訴狀上之上訴人之印文及原法院送達證書上之上訴人之印文（見原法院檢察署八十七年度偵字第八四六號偵查卷第三頁反面、原法院八十七年度易字第四八五號刑事卷第二○四頁）以對角線摺疊肉眼比對結果，三者之大小、字體均相符，堪認協議書上上訴人之印文為真正。再參以協議書記載「．．．上項五項經建商處理好，底四層所有權人所提就商場用途爭議而提詐欺告訴純屬誤會，並致撤銷詐欺告訴（目前臺灣基隆地方法院八十七年度易字第四八五號審理中）．．．」等語，並有連同上訴人在內之十七人簽名蓋章，其中證人即告訴人 張仁傑 證稱；「（問：提示原審卷第一○○頁，協議書是否你簽章？在何情況下寫此協議書？）是我簽的，在刑事告訴中寫此協議書，我在尚未寫此協議書之前已與對造和解，而我在協議書上的簽名，是方便他們的作業，才簽下我的名字，（問：該協議書於何時寫的？）應該是在六或七月寫的，（問：你簽名時其他人都簽章？）其他人是否當時已蓋章，日久記不得了。」等語（見本院卷第九三頁），證人即告訴人陳碧琴亦證稱：「（提示原審卷第一○○頁，協議書影本，有無看過？）沒有看過。其中有 丁始勤 、黃春英二人簽字並非在我們的告訴人名冊的三十二人中，我於八十八年初和解，精品街的人有與乙○○妥協，因他們正營業中可繼續生存，這協議書是指精品街者。」等語（見本院卷第一九二頁），而經本院調閱該刑事卷結果，被上訴人係因出售「金鑽廣場」房屋乙事遭上訴人及其他買受人等三十二人提出詐欺告訴，經檢察官起訴，而在原法院刑事案件審理之八十八年八月十七日具狀提出該協議書，陳明已與告訴人多人達成和解之旨，衡情，被上訴人顯無在其被訴詐欺刑事案件尚未終結時，再偽造上訴人一人之印文而甘冒偽造文書刑責風險之理，況迄至九十年六月七日原法院刑事案件最後一次審理時，被上訴人猶稱「尚有 古麗珍 未撤回告訴」等語（見原法院八十七年度易字第四八五號刑事卷第一七一頁），衡情，如協議書中上訴人之印文係被上訴人偽造，被上訴人理應就其餘不同意和解之告訴人一併偽造其印文於協議書上，以達成其已與全體告訴人和解之假象，何需單獨偽造上訴人一人印文？故上訴人主張協議書上其印文非真正云云，並無足採信。
㈢至於協議書上上訴人之簽名雖與告訴狀上之上訴人之簽名不同，惟按「如有用印
章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」民法第三條第二項定有明文，系爭協議書上既經上訴人蓋章，已如前述，依此規定，其蓋章與簽名生同等之效力，縱上訴人未於協議書上簽名，亦不影響協議書之效力，則依協議書之約定，上訴人已拋棄其對於被上訴人之民事主張或請求，自不得再起訴為本件之民事法上之請求。
七、退而言之，縱認前述協議書上上訴人之簽名、印文均非真正，上訴人得否解除契約：
㈠按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，
於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」民法第三百六十五條定有明文。
㈡查，系爭房屋為辦公室之事實，於檢視建築執照或所有權狀之用途欄即明，縱被
上訴人於訂約時未告知此事實，惟上訴人自承八十五年七月間取得所有權狀時，即知系爭房屋為辦公室之瑕疵，仍在八十五年八月七日予以受領，並加以裝潢等語（見原審卷第五、一○四頁），迄至八十七年二月十三日提出刑事詐欺告訴時，已逾一年半之期間，上訴人均未再予爭執，自應認上訴人已承認系爭房屋為辦公室之瑕疵，上訴人於九十年七月十八日始提起本件訴訟，其起訴狀記載：「請求本院依法判決解除兩造之買賣契約」（見原審卷第四頁），故應以該起訴狀繕本送達被上訴人為其解除契約之意思表示之到達，而被上訴人係於九十年十月二日收受起訴狀繕本，有送達證書在卷可稽（見原審卷第八八頁），距系爭房屋交付之八十五年八月七日已逾五年之期間，依民法第三百六十五條第一項之規定，上訴人之解除權已因自系爭房屋交付時起經過五年而消滅，被上訴人辯稱上訴人之解除權已逾除斥期間而消滅等語，為可採。
㈢上訴人雖於本院審理中主張「被上訴人故意不告知系爭房屋有無法作為商場使用
之瑕疵，並於八十六年三月份將系爭房屋交付予上訴人，上訴人自得依法解除系爭買賣契約。」云云，並提出八十六年五月四日召開第一次區分所有權人會議通知影本為證（見本院卷第三○二、三○六頁），惟查上訴人於原審九十年八月三十日、九十年十月三十日之言詞辯論期日，兩度自承係在八十五年八月七日交屋，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第八一、八二、一○四頁），上訴人並提出被上訴人於八十五年八月七日所立具之保固書為證（見原審卷第八四至八六頁），故系爭房屋於八十五年八月七日交付之事實，已堪認定，上訴人事後所為相反之主張，顯係為規避前述五年除斥期間規定之適用，自不足採。而上訴人之解除權既因逾五年除斥期間而消滅，自無再適用民法第三百六十五條第二項之必要，併此敘明。
㈣上訴人主張其亦得依不完全給付之法理，類推適用民法第二百五十六條規定，解
除系爭買賣契約云云。惟查，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得解除其契約，固為民法第二百五十六條、第二百二十六條第一項所明定，惟給付不能，係指債務人所負之債務不能實現而言，至於給付之系爭房屋之法定用途與約定之用途不符，並非給付不能之問題。被上訴人既已依約將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並交付上訴人占有使用，自無給付不能之情事，縱所交付之系爭房屋有無法為約定用途使用之瑕疵，亦不得類推適用民法第二百五十六條規定，解除系爭買賣契約，上訴人此部分之主張，亦不足採。
八、綜上所述，上訴人主張解除買賣契約，被上訴人應回復原狀，而依民法第二百五十九條第二款規定，請求被上訴人返還買賣價金三百六十九萬六千五百七十九元本息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟其結論並無不同，自應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十二年九月十七日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年九月十八日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。