裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年重上更(二)字第3號民事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度重上更㈡字第3號上訴人 董振楨 即六愛醫院訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被上訴人 鄧高文 即國城特護中心訴訟代理人 洪茂松 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年11月10日臺灣屏東地方法院97年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於命上訴人給付逾新臺幣柒佰伍拾伍萬捌仟壹佰陸拾陸元本息部分，及假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（及發回前第三審）訴訟費用由上訴人負擔百分之五十五；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國93年5月12日與上訴人簽訂呼吸照護病房委外經營契約（下稱系爭契約），由伊向上訴人租用屏東縣○○鎮○○路○○○號六愛醫院11樓房屋，成立六愛醫院附設呼吸照護病房（下稱系爭照護病房），期間自93年5月12日起至98年6月15日止，上訴人除提供場地外，並應提供電腦申報系統，供伊申報健保給付，按月與上訴人拆帳。惟上訴人承辦之全民健康保險醫療業務，經行政院衛生福利部中央健康保險署（原行政院衛生署中央健康保險局，下稱健保局）自96年6月1日起終止健保特約，而給付不能，伊因於同年6月15日終止系爭契約。伊經營系爭照護病房，每月可獲淨利新台幣（下同）645,786元，上訴人應賠償伊自96年9月21日起至98年6月15日止所失之利益13,453,875元、返還押租金50萬元及應得之健保總額補助337,143元，共計14,291,018元，爰依民法第226條第1項規定起訴。聲明：上訴人應給付被上訴人14,291,018元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：伊之給付義務乃提供六愛醫院11樓供被上訴人為照護病房使用，伊雖經健保局終止健保特約，惟此僅使被上訴人無法申請健保給付，不影響其經營。兩造嗣於96年5月間達成協議，由伊於96年6月1日在原址另設上詮醫院，並賠償被上訴人96年5月至7月未能申請健保給付之損失。
上詮醫院成立後，被上訴人亦以該院名義申報同年8、9月之健保給付，並受領完畢，被上訴人於96年6月13日終止契約非合法。又誠品聯合會計師事務所 黃鴻隆 會計師（下稱會計師）雖鑑定被上訴人96年1月至5月間平均每月淨利為645,786元，但其認列之薪資額及採購費用均有誤，自非可採。反之，被上訴人於96年9月18日擅將病患撤離醫院，已違約，依系爭契約第9條第2項約定，伊得請求其給付懲罰性違約金200萬元，及自96年10月1日起至98年6月15日止之租金損失205萬元。另兩造既有糾紛未結，依系爭契約第15條約定，被上訴人不得請求返還押租金；況鄧高文未將房屋回復原狀，且破壞照明燈具、消防、空調等設備，造成伊損害，伊亦得主張以押租金抵銷。又被上訴人積欠電費等費用437,322元等情，爰提起反訴請求。聲明求為命被上訴人給付4,487,322元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原審判命上訴人給付被上訴人14,291,018元本息；駁回上訴人反訴之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。本院98年度重上字第107號前審判決就一審判命上訴人給付超過6,483,866元本息部分廢棄；駁回上訴人其餘上訴。兩造各就其敗訴部分上訴，最高法院102年度台上第1282號判決就：⑴駁回被上訴人其餘請求7,807,333元本息部分；⑵命上訴人給付被上訴人6,146,542元本息部分，及⑶上訴人反訴請求被上訴人給付405萬元本息部分廢棄發回本院（被上訴人請求給付健保總額補助337,143元本息及上訴人反訴請求電費等費用437,342元之本息部分，業經駁回確定）；駁回上訴人其他上訴。本院102年度重上更㈠字第19號前審判決：除確定部分外，原審關於命上訴人給付被上訴人超過50萬元本息廢棄；駁回上訴人其餘之訴。兩造各就其敗訴部分上訴，除確定部分外，最高法院103年度台上字第2450號判決將本院前審判決全部廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人405萬元本息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造於93年5月12日簽訂呼吸照護病房委外經營契約，由被
上訴人向上訴人租用屏東縣○○鎮○○路○○○號六愛醫院11樓，成立六愛醫院附設呼吸照護病房，以經營呼吸照護業務，期間自93年5月12日起至98年6月15日止。依約上訴人除提供醫院11樓之合法醫療場地現況供被上訴人使用外，另應提供現有電腦申報系統，供被上訴人申報呼吸照護病房之健保給付，並於健保給付匯入上訴人帳戶後，按月進行拆帳。㈡上訴人前經健保局停止健保特約，復於執行完畢後2年內被
查有虛報醫療費用情事，經健保局於96年3月29日以健保醫字第0000000000號函，處以自96年6月1日起終止健保特約，並自終止特約之日起1年內不得申請健保特約之處分（下稱健保局終止函）。
㈢上訴人另聘 黃柏仁 為負責醫師，於96年6月1日在原址成立
上詮醫院，並申請健保特約，自96年8月8日起提供電腦申報系統，被上訴人以上詮醫院名義申請健保給付，惟黃柏仁復於96年9月20日申請撤銷上詮醫院之開業。
㈣上訴人應返還被上訴人健保局扣款855,237元。
㈤上訴人於96年7月共支付（96年5月之健保給付）被上訴人
240萬2,702元並經收受。㈥上訴人於96年8月3日給付100萬元；96年8月13日給付53
7,541元予被上訴人；上訴人於96年9月4日給付100萬元予被上訴人，即96年6、7月健保拆帳共計2,537,541元。
五、被上訴人主張兩造於93年5月12日簽訂系爭契約，期間自93年5月12日起至98年6月15日止。嗣上訴人經健保局前開終止函，自96年6月1日起終止健保特約，並自終止日起1年內不申請健保特約。上訴人另聘黃柏仁為負責醫師，於96年
6月1日起在原址成立上詮醫院，並申請健保特約，自96年
8月8日起提供電腦申報系統，供被上訴人以上詮醫院名義申請健保給付。惟黃柏仁復於96年9月20日申請撤銷上詮醫院之開業，被上訴人於96年9月20日全面撤離各節，為兩造不爭，堪信為真。至被上訴人主張系爭契約因可歸責於上訴人之事由致給付不能，其已終止契約等情，則為上訴人以前詞否認。是本件主要爭點為：㈠系爭契約是否因可歸責於上訴人之事由而給付不能？㈡被上訴人依債務不履行請求上訴人賠償所失利益13,453,875元、返還押租金50萬元，有無理由？㈢上訴人反訴請求被上訴人賠償違約金200萬元及自96年10月1日後之租金損失計205萬元，是否有理由。
六、本院論斷：㈠系爭契約是否因可歸責於上訴人之事由而給付不能？⒈按所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有
不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果。縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院80年度台上字第1894號判決要旨參照）。又上訴人抗辯無給付不能，則被上訴人即應就此負舉證責任。
經查：
⑴依系爭契約第一條醫療技術管理約定，其中第11項㈤至㈧約
定內容為：「健保費用申報方面，甲方（指上訴人）提供現有電腦申報系統，由乙方（指被上訴人）自行申報」；「乙方申報人員，每月二日前需住院健保申報完成，甲方協助蓋章」；「每月健保申報、申復由乙方自行處理，甲方協助蓋醫院大小章」；「呼吸照護病房健保申報費用如已撥款，甲乙雙方應於每月三日前拆完帳，不得藉故拖延，否則可依損失狀況，要求對方賠償」。第二條甲方之協助義務：第一、二項約定「乙方承租甲方十一樓作為呼吸照護病房。甲方負責提供醫院十一樓之合法醫療場地現況交予以乙方，作為呼吸照護病房之場所」；「甲方提供呼吸照護病房健保申報之蓋章，不得藉故拖延，如因甲方之蓋章因素，促使乙方無法順利運作，甲方需賠償乙方之損失」等語（原審卷㈠第143頁）。堪認，提供醫院第11樓供被上訴人經營、管理及使用呼吸照護病房，及提供其電腦申報系統予被上訴人自行申報呼吸照護病患之健保給付，為上訴人之主給付義務。
⑵上訴人抗辯兩造未約定限於以上訴人名義申請健保給付，其
既於96年6月1日在原址成立上詮醫院，且被上訴人自96年
8月8日起即可以電腦申報系統申請健保給付，並由其賠償不能請求健保給付之損害，足認無給付不能情事，亦即充其量僅生不完全給付類推適用給付遲延之情，上訴人未就該部給付遲延催告，其終止契約為不合法等語。然查：
①系爭呼吸照護病房係上訴人以「六愛醫院負責人董振楨」名
義與被上訴人「國城特護中心負責人 鄧萬文 」之名義所簽立，有系爭契約足憑（原審卷㈠第141至148頁）。依約，被上訴人以「六愛醫院附設病房」之名義，收治病患，病患應行繳納之醫療費用部分，以六愛醫院名義申請健保給付抵充之（如無健保給付，病患應行繳納之醫療費用將提高）；被上訴人為該病房支出人事、耗材等各項費用之收據及發票均應載明為「六愛醫院附設呼吸照護病房」，提供給六愛醫院報稅（系爭契約第四條、第六條），為二醫療院所間就醫療相關業務之約定。依上情觀之，被上訴人收治病患之費用既因有無健保給付而有高低之分，若上訴人無法提供「六愛醫院」名義供被上訴人申報健保給付，被上訴人勢必面臨與病患重新約定收費標準，造成無法負擔之病患，須離院另覓醫療處所，被上訴人收治之病患流失之窘境甚明。是以，該部分約定自屬系爭契約之重要事項。
②上訴人經健保局停止健保特約，處以96年6月1日起1年不
得申請健保特約之處分，則於斯期間及嗣後上訴人以「六愛醫院」名義向健保局申請健保特約獲准前，被上訴人即無可能以「六愛醫院」名義，獲致健保給付，上訴人就系爭契約約定所應履行之重要事項，即屬無法履行，被上訴人主張上訴人有給付不能情事，自堪信實。
③且系爭契約之主體為「六愛醫院」，董振楨僅六愛醫院之負
責人，並非系爭契約之主體，則董振楨嗣後聘僱黃柏仁醫師為負責人所成立之「上詮醫院」，與「六愛醫院」即非相同。系爭契約「六愛醫院」依約應提供被上訴人申報健保給付之約定者，僅為「六愛醫院」，並未約定「或其他由董振楨設立之醫院」，是以，「上詮醫院」亦顯非系爭契約效力所及之醫院甚明。上訴人抗辯其提供任何醫院名義供被上訴人申報健保給付，即為系爭契約之履行，顯與系爭契約約定不符，自難採信。則其抗辯其嗣後已提供「上詮醫院」名義供被上訴人申報健保給付，並無給付不能，僅為給付遲延云云，亦屬無據，並無可採。
④上訴人自承應賠償被上訴人96年5月、6月、7月份「不能
」請求健保給付之損害。該賠償金額既非針對被上訴人因上訴人「遲延」所生，而係就被上訴人「不能」請求健保給付所生之損害為賠償，並爾後兩造為此所為協商，其內容與原契約約定變動幅度之大詳如後述，則上訴人抗辯其僅應負遲延給付責任等語，亦無可採。況，所謂給付是否可能，應依系爭契約約定內容判斷，亦即被上訴人於96年6月1日縱經由上訴人設立由黃柏仁醫師負責之上詮醫院，且自96年8月
8日得由電腦系統申報健保給付及受領，亦係因兩造另行協商所致，即兩造不論事後依原審卷㈠第169頁手稿內容（下稱109頁協商），或同卷第204頁承接全院業務協商（下稱
204頁協商），核其協商條件既均與原契約約定內容顯然不同，應認已變更原契約內容。則即令事後就提供健保特約醫院供申請健保主給付義務為協商，且此部分主給付義務與原契約約定雷同，亦係因協商後之法律關係所生義務，不能執此認上訴人僅生遲延給付責任，況被上訴人否認該二次協商已經成立。審酌兩造締約主觀目的，事後另行協商條件與原契約內容不同，及上訴人非就「遲延」損害為給付，而係96年5月、6月、7月「不能」請求健保給付之金額為給付等客觀事實，認被上訴人主張上訴人未提供其申報健保給付為給付不能，為可採；上訴人否認，為不可取。
⑶上訴人又主張上開給付不能非可歸責於伊云云，惟承上所述
，其即應就此免責事由舉證證明。經查，上訴人因承辦全民健康保險業務，前經健保局處以停止特約，執行完畢後2年內再於95年間虛報醫療費用情事，經核定自96年6月1日起終止特約，並自終止特約之日起1年內不得申請特約之處分，經該局函送臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）偵辦乙節，有該局96年3月29日健保醫字第0000000000號函可稽（原審卷㈠第149頁），並經原審法院調閱屏東地檢署96年度偵字第2277號偵查卷查明。雖嗣經檢察官對上訴人為不起訴處分確定，惟此於獨立之民事訴訟不受拘束。況上開事實如果非真，既影響上訴人權利甚巨，衡情當對上開終止健保特約處分據理力爭，卻未提起行政救濟，此與常情有違。是堪認被上訴人主張係因可歸責於上訴人之事由致給付不能，為可信。上訴人抗辯伊已依協商於原址另設立上詮醫院，供被上訴人申請健保給付，即醫療院所僅需變更負責人即可，是縱有一時障礙，亦已排除，不能認係給付不能等語，為不可採。
⒉被上訴人本於上情，於96年6月13日向上訴人為終止契約之
意思表示，並於同月15日送達上訴人等情，已據其提出上訴人對於形式上為真正之存證信函及郵件回執可憑（原審卷㈠第150、151、246頁）。然上訴人辯以兩造就不能給付情事已另行協商成立，被上訴人不得終止契約，且有違誠信等語。惟按要約經拒絕者，失其拘束力；將要約擴張、限制或變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第155條、第160條第2項定有明文；次按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，同法第166條亦定有明文。經查：
⑴系爭契約採書面方式為之，且於第十四條約定「本契約之增
刪或修改，非經雙方以書面協議不生效力」（原審卷㈠第
147頁）。則當事人除合意排除上開約定外，其等就原契約內容為變更之協議，甚至合意簽訂新契約以取代原契約，均應同採書面方式為是，此何以系爭契約第十四條特予約明之原因與目的所在。查，證人即被上訴人之病房主任 邱秋華 證稱：「原審卷㈠第169頁所附文書，是我的手稿；是被上訴人和我討論的結果我把它寫下來；當初會寫這些條件是希望與上訴人合作可以繼續下去；上訴人都叫我找他太太談，所以合作的問題都是找 張桂珠 談；大概是在四月底、五月初，文書條件我有提出來給張桂珠，他並要求影印一份要和上訴人商量，但事後他都沒有做回應；原審卷㈠第204頁所附文書，是我的手稿，是和被上訴人討論後把他寫下來，我把這個條件交給張桂珠要和他們協商，因為上訴人對於第169頁文書沒有回復，所以我們才又提出這份文書給上訴人」等語（原審卷㈠第220、221頁）。又證人即董振楨配偶張桂珠（即董張桂珠）證稱：「是和上訴人、證人邱秋華談，一般都是個別談，我在6月之前的一個月內就趕快去找負責的醫師，因為繼續下去對兩造都好；協商的內容就是趕快成立上詮醫院」等語（原審卷㈠第229頁）。上開兩位證人為直接參加協商之人，其證詞自為可信，互核其等所證，109頁協商最主要目的在成立另一上詮醫院，俾被上訴人得以申報系爭照護病房之健保給付固足採信。惟因原契約已給付不能如前，協商內容即不僅新成立上詮醫院，亦即包含變更為上詮醫院後，可能衍生對於被上訴人不利部分，自均在協商之內。而觀之被上訴人109頁協商要約內容：⑴改名，更換負責人（5/31前完成）；⑵不得增加支出（以現有的方式）；⑶96.6.1簽訂「新」契約（舊約之延續）舊約保留法律追訴權；⑷「新約」試行一年，院方、健保局有關單位會造成我方不利之影響，我方可停約求償，甲方不得異議；⑸試行期間每月房租25萬元，若能繼續之後以健保給付之10％給付院方；⑹電費96.1.1以3元計算（按指每度）；⑺所以拆帳、付費，以健保給付當月及付款通知書計算拆帳；⑻其他條件：如房屋稅、水費、電梯保養等不變；⑼因變更醫院名稱所致健保押款部分由院方負責。亦即除⑻外，其餘均與系爭契約原來約定不同。尤以協商條件更揭明應簽訂「新契約」及「新契約試行一年」，此顯然變更原契約第九條約定契約期間五年又一月；並試行期間，如因上訴人上開遭處分行為，導致健保局對系爭照護病房之健保給付之申請有不利益，被上訴人即得片面終止新約，及被上訴人對原契約部分仍保有法律追訴權（應為被上訴人保有就原契約之求償權利）等各節，更是明確與原契約相異。是被上訴人主張109頁為其提出之協商條件為可信。
⑵又依上訴人抗辯，並未否認未按照被上訴人上開協商條件（
要約）為承諾，此顯已變更被上訴人之協商要約，而為新要約。則其即應就被上訴人已承諾其新要約為舉證，苟未舉證屬實，兩造仍應依原契約定其等權利義務。查，上訴人抗辯無非以：⑴其已給付被上訴人96年5、6、7月不能申請健保給付之損害，並經受領，足見舊約已延續；⑵已於原址設立上詮醫院，被上訴人並經上詮醫院申請8、9月健保給付；⑶兩造另就全院業務協商；⑷被上訴人於該階段另接受新患者等情為據。然查：⑴109頁所稱舊約之延續，係指契約約定範圍（如11樓病房、設施等）延續系爭契約範圍而言，是不得執此即認協商是延續舊契約，否則何須就上開條件協商。又上訴人所為上開給付，是在填補被上訴人因不能請領健保給付之損害業如前述，即被上訴人該部分受領，乃基於舊契約之法律關係，尚與新協議無關。⑵供申請健保給付，非原契約唯一之給付義務，且原健保特約醫院即六愛醫院因不實申報健保給付等事由致遭處分，客觀上將導致於原址成立之他醫院往後申報健保給付時遭嚴格審查，致受不利益，為社會通念。亦為109頁協商何以以「新約」試行一年，院方、健保局有關單位會造成我方不利之影響，我方可停約求償，甲方不得異議之條件原因，即上詮醫院之設立僅為如協商成立而準備（可從速銜接），不得遽指協商已經成立。⑶姑不論兩造204頁條件之協商並未成立，為兩造不爭，參以該次協商既就全院業務為之，其內容顯然與系爭契約不同，則除該協商內明確排除兩造原契約關係之適用外，則其協商成立與否，均不致影響系爭契約之法律關係，而保留舊約求償權利既為協商條件之一，上訴人徒以該協商主張兩造就舊契約為協商成立云云，自不可取。⑷再者，被上訴人否認因協商「成立」而收受新患者，況協商期間縱有新患者進住系爭病房，原因或係協商成立，或僅預計協商成立預為準備，上訴人未另行舉證，即指因協商成立而為，自非可取。系爭契約第十四條約定契約之增刪或修改，應以書面為之如上，佐以民法第166條規定，於上訴人提出協商成立之書面前，即應推定協商不成立，是109頁之協商並未成立要可確信；另204頁協商不成立既為兩造自承，即協商承接業務範圍及於全院業務，更足堪認定與原契約無關。準此，上訴人主張兩造已協商成立云云，為不可採。則上訴人此部分其餘抗辯，及證人黃柏仁、 李松蘭 及 蕭詠倫 等此部分之證述，均無詳述必要。
⒊至上訴人另辯以被上訴人終止契約及請求損害賠償，有違誠
信原則云云。按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。經查，本件給付不能肇因六愛醫院為健保特約醫院時，曾因不實申報健保給付，遭健保局終止特約，執行完畢後2年內再次查有95年間虛報醫療費用情事，而核定自96年6月1日起終止特約，並自終止特約之日起1年內不得申請特約之處分所致，自屬可歸責於上訴人之事由，且因上開給付不能致被上訴人受有損害，雖兩造為此另行協商，但未成立，則被上訴人於協商未果後96年
6月13日對上訴人為終止契約之意思表示，並於同月15日送達上訴人，為上訴人不爭，且有存證信函及回執可稽（原審卷㈠第150、151、246頁），亦即其行使契約終止權無違誠信原則。
㈡被上訴人依債務不履行請求上訴人賠償所失利益13,453,875
元、返還押租金50萬元，有無理由？⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得求損害
賠償；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第1項、第216條定有明文。上開給付不能，為可歸責於上訴人之事由所致，且被上訴人行使權利並無違誠實信用原則，業經認定。則被上訴人依上開規定，請求上訴人損害賠償因給付不能所生損害，即屬有據。
⒉所失利益部分：
⑴上訴人應負債務不履行損害賠償責任經認定如前。又被上訴
人此部分請求自96年9月21日起至系爭契約終止即98年6月15日止，因未能繼續契約所失之利益，並引誠品聯合會計師事務所黃鴻隆會計師鑑定結果為請求，即以被上訴人於96年
1至5月止，平均每月淨利為645,786元，共20個月又25日之利益為13,453,875元（000000×20又25/30＝00000000）云云。經查，會計師鑑定報告記載被上訴人於96年1月至5月之健保收入11,886,830元、看護收入淨額1,664,848元，上開金額本於會計準則調整後合計為13,551,678元，有鑑定報告可稽（原審卷㈡第141頁）。審酌該健保收入係依權責基礎認列96年1至5月已實際發生收入，主要係依據健保局核定醫療費用予以查核認列；看護收入則依權責基礎認列屬同時段已實際發生收支金額，主要係參酌國城特護中心收款時所開立收據、記載收款金額之「費用簽收本」及「全民健康保險住院醫療費用清冊」，應屬可信。而上開96年1月至
5月收入13,551,678元，換算平均每月營業收入為2,710,33
6元（00000000÷5＝00000000捨五入；下同）。惟參之該鑑定報告㈨記載：「經核算每月住院人數為28至30人間，與病床數30床相對為合理範圍；若依96年1至5月看護收入及人數換算，每人平均收費皆落在合理範圍內，並無重大異常變化」（原審卷㈡第142頁反面），顯見上開金額係住院病患為30人之收入。佐以，上訴人自承被上訴人至96年9月18日止，撤離呼吸照護病患共25名病患，其中20名轉入小康醫院（重上卷㈠第16、114、227頁），且有費用清冊可稽（重上卷㈠第25頁）。揆諸每月營業收入與病患人數息息相關，因認按比例推估被上訴人96年9月21日後可能獲得每月營業收入為2,258,613元（0000000÷30×25＝0000000）。再者，財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所雖函稱：94年度商號每月核定應稅銷售額鄧高文營利所得5,760元（重上卷㈡第396至399頁）。惟因被上訴人經營呼吸照護病房所得係併入上訴人醫院名義申報（系爭契約第四條），且該函所稱之5,760元，是以商號每月「核定之應稅銷售額」併入為鄧高文之營利所得，且為單一年度核定之應稅銷售額，如以之與上開營業收入勾稽比較，顯與事實有間，自難採用。復參以系爭呼吸照護特護中心之經營、業務性質與中、西醫不同，故其可能獲得之純益率（淨利率）不能以中、西醫之純益率（淨利率）20％為據。又養護、療養院所純益率（淨利率）為15％，有財政部高雄市國稅局執行業務所得及其他所得結算申報案件書面審核要點可佐（重上卷㈡第423頁）。本院審酌誠品聯合會計師事務所係受本院囑託鑑定，本其專業而為，無證據足認其故偏於一方為鑑定之情，參以鑑定所指本件存有上開外部憑證之不完整，及帳冊疏漏等會計制度缺失，並國城特護中心之營運性質、業務功能等情，因認與其同質性之養護、療養院之純益率（淨利率），即按收入之15％計算為當，則被上訴人每月淨利為338,792元（0000000×15%＝338792）。是被上訴人請求自96年9月21日起迄98年6月15日止，計20個月又25日之所失利益為7,058,166元【338792×（20＋25/30）＝0000000】，則其於此範圍之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許。⑵至被上訴人雖引上開鑑定結果，主張應以調整後收入13,551
,678元減去支出10,322,746元後之淨額，即3,228,932元計算每月獲利為645,786元等語。然前該鑑定報告亦指出，該照護中心依系爭契約第五條第四項約定，各項支出所取具之外部憑證，均以六愛醫院附設呼吸照護病房為買受人等合約先天性限制；並無備置完整之傳票，會計帳冊與合法憑證，亦無定期盤點與現金收付制度及委外處理會計交易事項等缺失，此種內部會計控制度不完善及會計資訊或財務報表之疏漏或不當，致客觀上需藉由會計查核準則予以調整支出之必要等情，有鑑定報告足參。該照護中心既有前述漏列交易事項之情，鑑定報告所載每月平均獲利為645,786元，即有高估之可能。則被上訴人主張依此計算其所失利益，容有可能重複失真情形，自非可採。另上訴人主張應自被上訴人開始營運起算平均收入，不可僅以96年1月起至5月止之收入計算每月收入額，且鑑定所列薪資、費用有誤等語。惟被上訴人係請求自96年9月21日起算之所失利益，故以96年1月起至同年5月間之每月平均收入，最貼近契約關係消滅前之營運實況，是上訴人主張應自被上訴人簽訂契約後開始營運起算每月平均收入云云，即非可採；另本院既按收入之15％計算淨利，而非以收入減去「支出」後按月計算平均淨額，則無上訴人擔心鑑定所列薪資、費用有誤之疑慮。
⒊返還押租金部分：
所謂押租金契約，係指租賃契約成立時，以擔保承租人之租金債務或損害賠償責任為目的，由承租人或第三人交付出租人金錢或其他代替物之擔保契約（最高法院51年台上字第2858號、65年台上字第156號判例參照）。則租賃契約消滅時，如無欠租或其他損害賠償責任發生，出租人自應返還其所收受之押租金。經查，被上訴人曾交付上訴人50萬元押租金，為兩造不爭。至上訴人主張被上訴人自前開病房撤出，未將病房等回復原狀，且將建物附屬照明燈具、消防、空調等設備破壞殆盡，伊受有535,260元之損害，經伊與之抵扣後，上訴人不得請求返還押租金云云，雖據其提出96年10月23日及97年11月1日之存證信函及照片等為證（重上卷㈡第35
4至373頁），然為被上訴人否認。經查，被上訴人於96年
9月20日即全面撤離系爭照護病房，果其破壞前述物品，且係提前終止契約關係，衡情上訴人不致於1個月或1年後之96年10月23日及97年11月1日始以存證信函催告回復原狀。
況依上訴人所提照片僅能證明設備破壞之實，但不能憑以證明係被上訴人所為，此外，上訴人又未別為舉證被上訴人有其他應負損害賠償責任情事（詳如後述），則被上訴人請求上訴人返還50萬元，應予准許。
⒋綜上，被上訴人請求上訴人給付所失利益7,058,166元，並返還50萬元押租金，共計7,558,166元為正當，應予准許。
㈢上訴人反訴請求被上訴人賠償違約金200萬元及自96年10月
1日後之租金損失計205萬元，是否有據？⒈上訴人於原審提起反訴，主張兩造簽訂契約，依該契約第九
條第二項約定，在契約有效期間內，除依本契約及法律規定之外，雙方不得以任何形式解除或終止本約，否則應支付對方懲罰性違約金200萬元，若另有損失，得再請求損害賠償。惟被上訴人卻於契約存續期間內96年9月18日，無故撤離呼吸照護病房病患，片面終止契約，顯違反上開約定，伊得依上開約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金200萬元。又系爭契約第四條第一項第三款約定，95年6月16日至98年6月15日每月租金為10萬元＋（健保申報金額＋健保給付金額）÷2×9%，即每月租金至少10萬元，但因被上訴人自96年
9月18日無故撤離病患，片面終止系爭契約，致伊受有自96年10月1日起至98年6月15日止，共喪失20.5個月租金收益，即205萬元，合計得其得請求405萬元。求為命被上訴人如數給付，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被上訴人則以：本件係因可歸責於上訴人之事由，致其無法
繼續履行契約，伊於96年6月15日合法終止契約，且於96年
9月18日撤離病患後，即未再繼續使用上訴人建物，上訴人可自行使用該建物或將之出租他人以獲取利益，基於損益相抵法則，上訴人亦無有損害可言，是上訴人請求共20.5個月之租金損害205萬元，並賠償懲罰性違約金200萬元，為無理由。又伊以上詮醫院名義申請96年8月之健保給付，經中央健保局扣款855,237元，應由上訴人返還於伊，就確定判決部分抵銷437,322元後之餘額即417,915元，及96年6、
7月不能申請健保給付所為之賠償不足部分492,922為抵銷等語。
⒊經查，系爭契約業經被上訴人依法於96年6月15日合法終止
，則被上訴人自無違反系爭契約第九條第二項約定可言，上訴人請求懲罰性違約金200萬元，為不可採。另上開租金乃系爭契約之一部，契約既經合法終止，上訴人對被上訴人無租金可資請求，即令上訴人改依損害賠償為請求，亦因對合法行使終止權之被上訴人，無損害賠償請求權可為行使。是，上訴人此部分反訴請求為無理由，不應准許。
⒋按抵銷，除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之
成立及其效力，除法律另有規定（如民法第400條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判例要旨參照）。經查，上訴人於本院前審主張就對黃柏仁醫師積欠之191,721元債權為抵銷（更一卷第109、110頁），經兩造合意以15萬元為抵銷（本院卷㈠第237、247頁），另上訴人因中央健保局扣款，應返還予被上訴人之855,237元，於確定判決抵銷437,322元後，尚有餘額417,915元如前。依上說明、各該債權、債務於該範圍內均歸於消滅。亦即被上訴人該部分債權僅餘267,915元（000000－000000）。
七、綜上所述，被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人給付7,558,166元為正當，應予准許；逾此範圍之請求為非正當，不應准許，該部分假執行之聲請，亦應駁回。上訴人反訴請求為無可取，為不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘此部分違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄改判如主文第二項所示。原審判決既經部分廢棄，則假執行宣告部分，自應更正為被上訴人以252萬元為上訴人供擔保後，得為假執行；上訴人以756萬元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。至其餘部分，原審判決既無違誤，上訴人指摘原判決於法不合，為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年7月27日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官郭宜芳法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月27日
書記官史安琪附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。