裁判字號：臺灣臺北地方法院107年審簡上字第264號刑事判決
裁判日期：民國108年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度審簡上字第264號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告金榮麟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年8月31日所為之107年度審簡字第1771號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107年度毒偵字第2861號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
金榮麟犯施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、金榮麟明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及施用，仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國107年3月13上午11時許，在其位於○○市○○區○○路0段000巷0弄0號
2樓之住處內，先以以將海洛因摻入香菸後點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因員警於107年3月14日下午4時50分許，在新北市○○區○○路2段與仁化街之交岔路口執行巡邏勤務時，發覺斯時由 林千凱 所駕駛並搭載金榮麟之車牌號碼00-0
000號自用小客車有左前方及右後方玻璃破裂並以膠帶黏貼及違規停車等形跡可疑之情，遂於金榮麟自上開自用小客車副駕駛座下車後，分別對林千凱及金榮麟施予臨檢盤查，復於林千凱拒絕告知人別資料及察覺金榮麟前有多次違反毒品危害防制條例案件之前案犯罪紀錄後，徵得其等同意對上開自用小客車執行同意搜索，並於金榮麟所乘坐之副駕駛座座椅上扣得林千凱所有之海洛因香菸1支（毛重：0.68公克）後，將其等帶回新北市政府警察局海山分局文聖所詢問，復於徵得金榮麟之同意，採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之證人即被告以外之人於審判外之供述證據資料，因檢察官及被告金榮麟對本院以下引用之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執（見本院107年度審簡上字第264號刑事簡易第二審卷宗，下稱簡上卷，第217頁至第
218頁及第258頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、本院認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告金榮麟於警詢、偵查、原審準備程序、本院第二審準備程序及審理時均坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第2573號偵查卷宗，下稱毒偵卷，第6頁背面至第8頁、第62頁至第63頁、本院107年度審訴字第666號刑事一般卷宗，下稱原審卷，第58頁、簡上卷第50頁及第76頁至第77頁），核與證人林千凱於警詢及偵查時之證述情節相符（見毒偵卷第9頁背面至第10頁及第43頁），復有新北市政府警察局海山分局刑事案件報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初驗報告單各1份、自願受搜索同意書2份、查獲現場照片附卷可稽（見偵卷第1頁至第2頁、第12頁至第18頁、第24頁、第25頁至第26頁），而員警於107年3月14日晚間6時10分所採集被告之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（臺北），分別先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再佐以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，均確呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，亦有新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、偵辦案件採驗尿液委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年4月2日濫用藥物檢驗報告各1份存卷可參（見毒偵卷第27頁至第29頁及第52頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件職務上所知悉，上開檢驗結果當足以認定為真實。是被告之任意性自白已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。
二、92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照，最高法院101年度台非字第296號、101年度台上字第4708號刑事判決亦同此旨）。經查，被告金榮麟前曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，復經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於89年6月2日停止戒治釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度毒偵字第6907號為不起訴處分確定。惟其於上開觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於91年間因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治及提起公訴，強制戒治之部分，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以92年度毒聲字第1107號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣經新北地院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於93年1月9日停止戒治釋放出所，提起公訴部分則經新北地院以92年度訴字第1418號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是以被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，是本案施用第一級毒品及第二級毒品之犯行核屬3犯以上，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行業經證明，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑方面：
（一）論罪法條之適用：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第
2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。
（二）吸收關係之論述：被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）數罪併罰之認定:被告所為之施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）撤銷改判之理由：
1.累犯裁量不加重本刑之論述：
（1）按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋 林俊益 大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。準此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌①被告是否因前犯而入監執行；②前犯為故意或過失犯罪；③前、後犯之間隔時間（即後犯是在5年內之初期、中期、末期）；④前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；⑤後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑
3年以上有期徒刑之重罪）；⑥後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；⑦被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；⑧前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙，導致被告為求生存而再犯）等因素，不得機械性、一律地加重最低本刑，以符合罪刑均衡原則及比例原則。
（2）經查，被告前曾（1）因製造毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）98年度訴字第963號判決判處有期徒刑2年確定；（2）因施用毒品案件，經基隆地院98年度訴字第757號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經臺灣高等法院98年上訴字第4354號駁回上訴確定；（3）因製造毒品案件，經本院以99年度重訴字第8號判決判處有期徒刑3年8月確定；（4）因施用毒品案件，經基隆地院100年度訴字第36號判決判處有期徒刑7月、
3月，應執行有期徒刑8月確定。上開（1）至（3）所示之罪，嗣經本院以101年度聲字第1271號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定。被告於99年3月4日入監服刑，並接續執行上開執行刑（下稱前案執行刑），於104年2月2日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於105年10月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之
2罪，本應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，然參酌上開解釋意旨，法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情。
（3）本院審酌本案與前案執行刑所示之罪固均為犯罪類型、法益種類均相同之毒品犯罪，且被告復係實際入監接受監獄之教化、矯正措施。惟本院考量前案執行完畢時點（即105年10月28日）與本案犯罪時點（即107年3月13日）已遙隔1年3月許，更與被告縮短刑期假釋出監時點（即104年2月
2日）遙隔3年許，可見前刑已對被告產生警惕作用並強化其不再犯罪之反對動機。況且本案施用第一級、第二級毒品罪並非最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案亦無罪質顯然較重之情，亦足徵被告應無輕視前刑警告效力之情。何況，施用毒品行為本具高度成癮性，因此要期待被告基於其認知能力理解前刑警告並自我管控不再犯罪本較具困難性，從而自難以被告已跨越前刑警告所強化之反對動機為由加重處罰。基此，本院因認尚難以被告前曾犯毒品犯罪之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
2.自首減輕規定之不適用：
（1）刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。依通訊監察譯文及扣押物包含施用毒品工具等證據資料，顯見警員早有確切根據，合理懷疑上訴人施用毒品，始聲請搜索票前往其住處搜索而查獲，上訴人於警詢時坦承施用毒品犯行，僅屬自白，而非自首（最高法院108年度台上字第
442號判決意旨可參）；刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，或主動告知放置犯罪證物所在處，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地（最高法院107年度台上字第4722號判決意旨供參）。
（2）經查，本案員警於前揭自用小客車副駕駛座座椅上扣得海洛因香菸1支之經過係由警員先對被告及林千凱執行臨檢盤查，復於徵得被告及林千凱同意後對前揭自用小客車執行同意搜索後當場扣得，業經本院認定屬實。又觀諸上開為警扣得之海洛因香菸1支之煙頭呈皺折狀，此有現場查獲照片3張存卷可參（見毒偵卷第25頁至第26頁），而參酌證人即當日執行搜索之員警乙○○於本院審理時結稱：伊記得現場查獲的香菸是沒有吸食過的，但煙頭皺皺的，依照伊執行員警勤務3年之經驗，煙頭皺皺的香菸不是K煙就是海洛因香菸，因為這種煙跟一般煙的形狀不同，感覺上就是有拆開來再把東西捲進去的感覺等語（見簡上卷第255頁至第256頁），可知依當日執行搜索員警之查緝毒品經驗，其已得藉由上開海洛因香菸之外觀等確切依據，合理懷疑被告有施用毒品之犯行，是揆諸上開判決意旨，被告於警詢時固坦承施用毒品犯行無訛，然僅屬「自白犯罪」或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。
（3）綜上所述，原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本院依釋字第775號解釋意旨，實質認定被告無視前刑警惕作用之主、客觀具體情節後，基於本案（即後犯）之罪質程度並非重罪，且相較於前案（即前犯）亦無罪質顯然較重之情，兼以施食毒品行為本具高度成癮性，因此本較難期待吸食者得確實理解前刑警告戒除毒癮不再犯罪，因認被告並無累犯立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，而無裁量加重本刑之必要，是原審依累犯規定加重其刑，容有未恰。再者，被告雖於警詢時坦承施用毒品，惟員警已藉由於前揭自用小客車內扣得前揭海洛因香菸1支之事實，，合理懷疑其有本案之施用毒品犯行，從而被告警詢時坦承犯行僅屬自白犯罪，而非自首，是檢察官上訴主張本件無刑法自首規定之適用，原審誤將自白論以自首，為有理由。據此，原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（五）量刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告輕忽毒品施用所具有之社會傳染性本質，任意持有及施用毒品第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散播之危險，然考量被告遭警查獲時未扣得任何可供其吸食使用之剩餘毒品，可認本案犯行對毒品流通及擴散之促進程度較低，是本案犯行之違法性程度當無從與其他遭警方查獲大量毒品之施用毒品案件等同視之；又考量被告具高職畢業之智識程度，兼以其曾因施用毒品犯行，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒及強制戒治，並曾經法院判決有罪確定及入監執行，此有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見原審卷第35頁及簡上卷第21頁至第44頁），可知被告並無主張欠缺違法性意識之餘地，違法性程度當無從藉此扣減之；復參以被告坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認其已生悔悟、贖罪之意識，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無以刑罰為事後處理之必要；併兼衡被告家境小康之家庭經濟狀況、未婚，未育有子女，父親已逝去，母親則已改嫁，入監前從事保全業，每月平均收入約新臺幣（下同）3萬5,000元，平時租屋居住，每月須給付房屋租金1萬元，然未積欠任何債務之生活狀況等一切情狀所彰顯之被告與家庭及社會之連結性，在行為責任之限度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否等一切量刑因子，分別對被告量處如主文所示之刑，並衡酌被告所犯施用第一級罪及施用第二級毒品罪之犯罪類型、法益侵害均屬相同，犯罪時間又緊密相連，堪認責任重複非難程度甚高等定執行刑情狀，定其應執行刑如主文所示，暨均諭知易科罰金之折算標準。
（六）沒收部分：按毒品危害防制條例第18條前段規定，查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號、100年度台上字第2268號判決意旨參照）。經查，扣案之海洛因香菸1支確含有第一級毒品海洛因成分一節，雖有新北市政府警察局海山分局毒品初步鑑驗報告單1份在卷可參（見毒偵卷第24頁），惟前揭海洛因香菸1支係林千凱所有一節，業據證人林千凱於偵查時證述明確（見毒偵卷第43頁），被告復於警詢及偵查時一致否認前揭海洛因香菸為其所有在案（見毒偵卷第7頁及第43頁），是揆諸前開判決旨趣，本院自不得諭知宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君偵查起訴，檢察官陳韻如提起上訴，檢察官吳春麗到庭執行公訴。
中華民國108年8月5日
刑事第二十庭審判長法官洪英花
法官陳秋君法官廖晉賦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官萬可欣中華民國108年8月6日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。